Les diferències entre el delicte de malversació de cabals públics, l'apropiació indeguda i l'estafa no sempre són clares; encara menys quan la dinàmica comissiva incorpora noves tecnologies, cosa que provoca serioses distorsions en el si del principi de legalitat. El present treball té com a finalitat, precisament, aclarir les fronteres entre les anteriors figures delictuoses en el CP/1973 i en el text vigent de 1995 quan s'empren les tecnologies de la informació en la comissió de l'il·lícit. Això és extensible, alhora, a l'anàlisi de la capacitat dels tipus penals per a subsumir falsedats sobre document electrònic, fent especial referència a l'ús de mecanismes de signatura i xifratge asimètrics.
|
|
 |
| Part I |
Fets provats
El processat Ángel C.V., major d'edat i sense antecedents penals, que va ingressar l'11 de gener de 1982 a l'Institut Nacional d'Ocupació, contractat en règim administratiu de col·laboració temporal, assimilat a l'escala d'auxiliar, i que el 18 de desembre de 1986 va ser nomenat funcionari de carrera en el lloc d'auxiliar de l'Oficina de Prestacions amb destinació a la Sotsdirecció de Prestacions de la Direcció Provincial de l'Institut Nacional d'Ocupació de Barcelona, va establir contacte personalment amb Juan Carlos U.C., Eduardo U.C., Francisco Javier G.S., Jorge S.B., Gabriel S.B., també processats, tots ells majors d'edat i sense antecedents penals, i els va proposar cobrar prestacions de desocupació a les quals cap d'ells no tenia dret, i tots ells posteriorment es van repartir el que van obtenir. Així mateix, gràcies al seu germà, Jorge C.V., major d'edat i sense antecedents penals, que des del 16 d'octubre de 1989 treballava contractat a l'INEM com a auxiliar administratiu en règim laboral temporal, va establir contacte amb Fulgencio M.L., també processat, major d'edat i sense antecedents penals, i gràcies a Juan Carlos U.C., ja esmentat, amb el processat Francisco Javier B.E., major d'edat i sense antecedents penals computables, i els va fer una proposició idèntica, que va ser acceptada per tots ells, ja que Ángel C., per la seva feina, coneixia el procediment de tramitació, reconeixement, mecanització i pagament de les prestacions per desocupació i tenia accés als terminals de l'ordinador en el qual, una vegada l'Oficina d'Ocupació reconeix a un treballador el dret a la prestació per desocupació es mecanitza i controla l'esmentada prestació, va anar introduint mensualment les dades de nom i document nacional d'identitat dels set processats esmentats, com a beneficiaris de prestacions de desocupació, malgrat que cap d'ells no havia tramitat expedient perquè se li reconegués aquest dret, i fins i tot en algunes ocasions, pel procediment d'anteposar el dígit 1 al número de DNI, els feia amb dret a percebre no solament una, sinó dues prestacions mensuals. Pel sistema descrit, Juan Carlos U.C. va arribar a cobrar de l'INEM 18.664.143 ptes. en el període comprès entre l'octubre de 1985 i l'octubre de 1991; Eduardo U.C. va cobrar 16.907.699 ptes. del gener de 1987 al setembre de 1991; Francisco Javier G.S. va cobrar 12.337.192 ptes. de l'abril de 1988 a l'octubre de 1991; Jorge S.B. va cobrar 9.982.065 ptes. del juliol de 1988 a l'octubre de 1991; Gabriel S.B. va cobrar 5.199.079 ptes. del febrer de 1990 al setembre de 1991; Francisco Javier B.E. va cobrar 4.663.723 ptes. del desembre de 1986 al desembre de 1988, i Fulgencio M.L. va cobrar 3.957.674 ptes. de l'agost de 1990 al setembre de 1991. Tots ells lliuraven a Ángel C.V. una part dels diners que anaven cobrant, llevat de Fulgencio M.L., que els lliurava a Jorge C.V. Per al cobrament de les quantitats anteriors va ser necessari que cada un dels perceptors, cada vegada que cobrava a l'entitat bancària el subsidi mensual de desocupació, signés un rebut que el sistema informàtic de l'INEM reproduïa automàticament i que era repartit a la xarxa d'oficines bancàries, i una vegada signat pel perceptor era retornat a la Direcció Provincial de l'INEM.
El Ministeri Fiscal, al seu escrit de conclusions definitives, va sol·licitar la condemna per delicte continuat de malversació de cabals públics i delicte continuat de falsedat en document oficial. L'Audiència d'instància va condemnar Ángel C.V., Juan Carlos U.C., Eduardo U.C., Francisco Javier B.E, Francisco Javier G.S., Jorge S.B, Gabriel S.B. i Fulgencio M.L., com a autors d'un delicte continuat d'estafa i d'un delicte continuat de falsedat en document oficial, i Jorge C.V, com a autor d'un delicte d'estafa. El Tribunal Suprem cassa la sentència d'audiència i en dicta una de nova, en la qual:
1. Es condemna els acusats per un delicte de malversació de cabals públics. Certament, el mateix Tribunal reconeix l'escassa fortuna de la qualificació jurídica, que finalment recaurà sobre el supòsit de fet especialment si es mira des del principi de legalitat. En efecte, el Tribunal Suprem afirma en el seu fonament jurídic primer la presència de l'element típic "tinença a càrrec per raó de les funcions", encara que "pugui semblar dubtós que el lloc de treball que funcionarialment exercia no estigués directament relacionat amb el maneig d'aquell ordinador, ja que la realitat és que va tenir a la seva disposició aquests cabals públics d'una manera directa o indirecta i sempre va abusar dels seus coneixements com a funcionari de l'Institut defraudat". Va ser, segons la Sala, "el lloc que ocupava dins de l'organisme el que els hi va facilitar, i es va aprofitar d'aquest lloc per a manipular l'ordinador i aconseguir l'obtenció il·legal d'aquests cabals en benefici propi i dels altres", i això anul·la en la seva part dispositiva la sentència dictada pel Tribunal a quo. Així mateix, el Tribunal Suprem absol els condemnats en instància del delicte de falsedat documental pel qual van ser condemnats per l'Audiència Provincial.
2. Així mateix, el TS desaprova, des del prisma del principi acusatori i de l'heterogeneïtat processal, la qualificació per delicte d'estafa, i estima, a manera d'obiter dicta, l'escassa fortuna de la qualificació per estafa si no s'hagués produït vulneració del principi acusatori, ja que en aquest tipus de supòsits no és fàcil verificar la presència d'un engany en el sentit típic del delicte d'estafa i del subsegüent error al qual ha d'anar causalment i normativament unit.
3. En relació amb els partícips en el fet no funcionaris, el TS afirma la unitat del títol d'imputació, i els estén la qualificació per malversació sobre la base dels següents motius: "la condició de funcionari opera en aquests casos com a element integrant del tipus i no com a circumstància modificativa, i això fa que el delicte sigui malversador i no merament apropiatori"; en segon lloc, perquè la solució contrària infringeix la teoria de la unicitat segons la qual "tots els partícips intervenen en un sol i únic delicte, sense que sigui lícit punir els uns subsumint-los la conducta en una figura delictuosa i als altres encausats el comportament en una descripció il·legal diferent"; en tercer lloc, "perquè amb una altra solució es trencaria la unitat indestructible del tipus, ja que es tracta del mateix fet".
4. Finalment, la sentència de cassació anul·la la condemna per delicte de falsedat en document oficial imposada per la resolució de l'Audiència, per tal com "a) La manipulació falsària d'ordinadors o altres instruments semblants no estava tipificada en el Codi de 1973, en els articles 302 i següents, ja que aquests instruments no tenien la consideració de documents. A partir de l'entrada en vigor del Codi de 1995, sí que tenen aquesta consideració segons el que s'estableix en l'article 26, ja que s'entén com a document als efectes penals "tot suport material que expressi o incorpori dades, fets o narracions amb eficàcia probatòria"... És clar per això que com que no existeix el tipus delictuós en el moment en què es comet el presumpte delicte de falsedat, no es pot aplicar la posterior norma en perjudici del reu. b) Quant als rebuts bancaris, no es pot afirmar de cap manera que les persones que els van signar cometessin cap tipus de falsedat, ja que es tracta de signatures autèntiques i es reflecteix la realitat del que va succeir, és a dir, que havien rebut les quantitats que se'ls lliuraven, hi tinguessin dret o no, i aquesta qüestió és indiferent en el delicte que estem tractant".
Aquestes quatre qüestions seran objecte de comentari al llarg d'aquest treball.
|
|
| Part II |
1. L'entrada en vigor del nou Codi Penal ha comportat una homogeneïtzació de la relació existent entre subjecte actiu i objecte material en els tipus de distracció i sostracció. Tant en una modalitat típica com en l'altra, el funcionari públic o l'autoritat ha de tenir a càrrec seu, per raó de les seves funcions, els cabals o efectes (públics). Desapareix així la controvertida posada a la seva disposició, introduïda amb la reforma del Codi Penal de 1963 únicament per al peculat per sostracció de l'antic article 394 CP.
A diferència del que succeeix en altres països del nostre entorn,[1] la regulació dels delictes de malversació continguda en el Codi Penal de 1995, que continua la tradició històrica, estén l'estatut penal de l'Administració pública fins a supòsits no sempre relacionats amb aquella, ni d'una manera mediata. Mentre l'article 435 CP efectua aquesta operació extensiva, els preceptes bàsics, en canvi, imposen nombroses restriccions a la verificació del delicte, de manera que reclamen la presència de (a) un funcionari públic o una autoritat (b) que tingui a càrrec seu (c) per raó de les seves funcions (d) cabals o efectes (e) públics. En efecte, no sembla difícil advertir el caràcter restrictiu que la vinculació amb els cabals imposa a la vis expansiva del capítol. La limitació ve imposada per un doble ordre de circumstàncies. No solament és necessari, en primer lloc, que el funcionari tingui a càrrec seu els cabals o efectes, sinó que, en segon lloc, els ha de tenir per raó de les seves funcions.[2] Tanmateix, aquesta apreciació està lluny de ser un fet incontestable per la confusió d'ambdós elements, esmentats d'una manera intercanviable amb més freqüència de la que es voldria,[3] i a la seva feina, a vegades arbitrària,[4] se suma una tendència doctrinal i jurisprudencial a la interpretació extensiva d'ambdós termes que és capaç d'incloure qualsevol hipòtesi imaginable. Això no és obstacle, sens dubte, per a renunciar a tots els criteris generals que es construeixen quan aquests no s'acomoden a la justícia material del cas concret.
1.1. Tinença a càrrec. Històricament, l'expressió ha estat present en cada un dels Codis Penals espanyols,[5] i tradicionalment s'ha entès per doctrina i jurisprudència que l'esmentada tinença a càrrec del funcionari (o autoritat) de cabals o efectes públics ha d'implicar una laxitud conceptual que permeti l'extensió dels tipus cap a situacions en les quals no es deté immediatament l'objecte, però és possible, a través d'altres mecanismes, accedir-hi, especialment, en vista de les excessives limitacions que una comprensió estricta comporta. Si bé dels dos elements en estudi és el que menys problemes hauria de comportar, el cert és que la seva anàlisi transcendeix dels marges del tipus per a afectar les seves relacions amb altres figures delictuoses comunes, com el furt o l'apropiació indeguda.[6] Les teories sobre l'abast de la tinença o la posada a càrrec poden sistematitzar-se de la manera següent:
a) La tesi de la possessió. Des de temps antic s'ha tractat d'identificar la tinença a càrrec amb la possessió de l'objecte per dotar de significat la relació entre l'objecte material i el funcionari.[7] Aquesta equiparació, sens dubte, comporta una visió massa estreta d'aquell element. D'una banda, no sembla que hi hagi dubtes sobre el fet que el terme a càrrec té més extensió que possessió, ja que el primer es mostra capaç d'absorbir situacions en les quals el subjecte actiu no té una relació d'immediatesa amb la cosa o el cabal, sinó que el poder d'actuació es concreta en la capacitat jurídica d'actuació sobre aquell.[8] El contrari inhabilitaria els tipus bàsics de peculat per sostracció i distracció i inclouria supòsits d'actuació remota sobre la cosa, tanmateix amb eficàcia davant tercers,[9] precisament perquè les funcions del subjecte li encomanarien la tinença mediata o, si es vol, la mera disponibilitat. En sentit estricte, la possessió tal com és concebuda en la doctrina civilística tampoc no resultaria útil per a esbrinar el sentit de l'expressió típica objecte d'examen, tot i algun intent doctrinal,[10] tant per l'escassa delimitació en aquella disciplina[11] com pel caràcter essencialment sancionatori que reservaria al dret penal. Si fos així, només en els casos en què el funcionari estigués legitimat per a l'exercici de les corresponents accions civils per a la defensa de la possessió o per a la reposició per les millores efectuades, podria sorgir el delicte de malversació.[12] A més, la restricció del tipus de malversació a supòsits en els quals el subjecte actiu es configura com un servidor de la possessió administrativa o té en el seu àmbit de disposició immediata l'objecte material, no es correspon amb el desenvolupament integral dels poders públics en l'últim segle; aquesta limitació deixaria injustificadament al descobert totes les operacions financeres que es fessin sense detenció material del substrat, per mitjà de tècniques comptables o de l'ús de les telecomunicacions, supòsits en els quals principalment els diners es mouen sense necessitat de disposar-ne físicament.[13]
b) La tesi de la custòdia. Un altre tipus de solucions aportades principalment per la doctrina alemanya tampoc no s'ajusta ni a l'objecte jurídic tutelat pels preceptes de funcionaris, en general, ni a la malversació, en particular. Els intents d'importar al nostre país els resultats obtinguts a Alemanya per mitjà de la interpretació socionaturalística del terme custòdia (Gewahrsam)[14], emprat en els paràgrafs 246 i –fins a la Einführungsgesetz des Strafgesetzbuch– 350 del StGB, no han quallat definitivament en el panorama doctrinal espanyol. La virtualitat de la custòdia com a element diferenciador entre els tipus d'apropiació indeguda i furt germànics perdia la seva raó de ser una vegada interpretat el seu significat d'una manera equivalent al del § 350. En efecte, la consignació del concepte de custòdia en el § 246 del StGB serveix des de temps antic per a establir el criteri diferenciador entre els delictes de furt i els d'apropiació indeguda;[15] i, com que el desaparegut § 350 alemany quedava fortament lligat a l'estructura objectiva i subjectiva del tipus d'apropiació indeguda i, a més, reclamava idènticament l'existència de custòdia de la cosa pel subjecte actiu, la doctrina estenia les conseqüències interpretatives del § 246 del StGB també al delicte de malversació,[16] de manera que la confluència de recepció oficial de la cosa amb la qualitat subjectiva d'autor no evitarien la qualificació del fet a títol de furt si no fos possible fonamentar l'existència de custòdia en el subjecte actiu. A aquest efecte s'entén, en termes generals, que la ruptura de la custòdia –és a dir, aquells casos en què l'autor, per a accedir a l'objecte, ha de superar la barrera de la custòdia existent en un altre subjecte– fonamenta un delicte de furt en la mesura en què els supòsits en els quals el subjecte actiu ja es troba custodiant-la exclusivament es remetrien a l'apropiació indeguda[17] o, si s'escau, a la malversació. El principal obstacle, és clar, consisteix a determinar quan pot entendre's fonamentada la presència d'una relació de custòdia per part de l'autor i en quines situacions, al contrari, ha de concloure's que aquest es veu obligat a trencar l'existent en una altra persona. Per custòdia, a l'efecte dels dos paràgrafs, s'ha d'entendre la presència d'una relació dominical exclusiva sobre la cosa, capaç d'expressar la presència d'un poder jurídic sobre aquesta, i això succeirà sempre que aquesta es trobi en règim de domini exclusiu en l'autor (Alleingewahrsam) i no al contrari, compartida (Mitgewahrsam, que remetria, doncs, al tipus de furt). La seva afirmació dependrà dels principis generals de l'experiència als quals, segons doctrina, estan subjectes tots els tribunals[18] o, sota una altra mena de matisos, de la "interpretació de la vida quotidiana".[19] I serà precisament l'arbitrarietat subjacent en aquesta concepció[20] el que impedirà l'equiparació entre tinença a càrrec i custodia en els termes al·ludits. Per mitjà d'una mena de normativització de sentit, la concreció de la custòdia pretén superar els problemes que afronta el recurs a la possessió, apuntats més amunt, sobre l'absència d'interferències en l'exercici de la custòdia. Però amb això s'aconsegueix únicament atorgar un tracte paritari a situacions completament divergents. Queden fora del delicte de malversació els casos en els quals el subjecte actiu manté la possibilitat d'actuar sobre l'objecte (especialment quan queda confirmada la "raó de les funcions"), però no en exclusiva sinó en règim de codisponibilitat homogènia[21] o subordinada a les ordres del superior.[22] El que s'està produint realment amb l'esmentat tractament, especialment en el delicte de malversació, és una mutació al centre d'imputació de les relacions, que passa de l'Administració pública en un sentit ampli al subjecte concret. En lloc de prendre's com a centre de valoració per a l'anàlisi de la ruptura o no de la custòdia l'òrgan d'adscripció al qual es vincula el funcionari i considerar aquest com el vehicle d'expressió de l'ens, l'esmentada infracció s'examina des de l'òptica dels subjectes. De manera que el que trenca el funcionari, per la doctrina alemanya, és la custòdia en relació no amb l'Administració,[23] sinó amb la resta de subjectes, que igualment gaudeixen d'una capacitat dominical sobre aquella, i s'estableixen nivells d'anàlisis intersubjectives equivalents als que operarien en l'àmbit estrictament privat.[24] La causa d'aquesta intervenció del centre de referència no és difícil de trobar. La tipificació del delicte de malversació en la legislació penal alemanya responia a la idea de protecció de la propietat que es configurava igual que en el § 246, com a objecte jurídic nuclear, i se substituïa únicament la violació de deures de qui té l'objecte sota custòdia o possessió en el § 246 pels relatius a la condició pública de l'autor en el § 350. I és precisament des de la negació d'aquestes premisses que van partir les crítiques a l'extensió de la diferència entre Allein- i Mitgewahrsam a aquesta seu, i es preconitzava llavors que la relació entre apropiació indeguda i malversació, en vista de la ubicació d'aquesta entre els delictes de funcionaris i les particularitats que això comporta, finalitzés en la interpretació del verb típic rector.[25]
c) La tesi de la disponibilitat. Aleshores pren sentit la consideració de la tinença a càrrec com la possibilitat d'operar jurídicament sobre la cosa, independentment del lloc en què aquesta es trobi o la proximitat d'aquesta amb el subjecte actiu. D'aquesta manera s'equiparen els termes tinença a càrrec i tinença a disposició, emprats anteriorment a l'entrada en vigor de l'actual Codi Penal, i s'assumeix la tesi que la introducció de l'últim element afegit per mitjà de la reforma de 1963 únicament buscava la ratificació de la tesi doctrinal[26] i jurisprudencial[27] majoritària segons la qual la tinença a càrrec del subjecte actiu dels cabals comprenia la disponibilitat jurídica sobre aquests. Aleshores la codisponibilitat de l'objecte material no serà obstacle per a la subsumpció en el tipus de malversació, tant quan aquesta es detingui en règim d'igualtat amb els codisposadors com en els supòsits en què el superior jeràrquic sotmeti a vigilància els cabals. Així, doncs, si en aquest últim cas les possibilitats del subordinat sobre l'objecte es tradueixen en la possibilitat d'operar-hi d'una manera mediata o immediata (i a més això es fa d'acord amb els límits establerts per l'exigència del nexe amb l'exercici de la funcions), res no obstaculitza la realització del tipus,[28] llevat que es vulguin mirar els delictes de malversació des de l'òptica dels deures de fidelitat del funcionari, que no hi serien si es trobés sota la supervisió de l'autoritat corresponent.[29] L'aparent extensió del precepte que sembla operar la interpretació laxa del terme a càrrec seu, està limitada en un doble sentit. D'una banda, a continuació veurem que la capacitat dispositiva de l'agent ha d'estar ratificada per raó de les seves funcions, però aquesta expressió té un sentit que oposa moltes restriccions de lege bategui a la simple disponibilitat. D'altra banda, la disponibilitat jurídica exclou, com s'ha apuntat en algun sector doctrinal,[30] els casos en els quals el funcionari és un mer servidor de la possessió mancada de capacitat dispositiva sobre els cabals, i per tant independentment que entre les seves funcions figuri, precisament, la de constituir-se en posseïdor mediat de l'ens al qual s'adscriu. Amb això s'aguditza la ratio iuris dels preceptes com a manifestació del principi d'eficàcia, ja que si l'Administració assoleix les seves finalitats gràcies a l'actuació de les persones físiques que la integren, la incriminació de qui no té capacitat de cap classe per a la realització d'actes que tendeixen a la satisfacció d'aquelles perd el seu sentit. Lògicament, la concreció particular de l'interès general que amb aquella dotació dinerària o de caràcter moble, posseïda immediatament pel subjecte actiu, es pretenia serà lesionada. Però això en la mateixa mesura que en els casos en què un particular accedeix a la caixa forta de l'ens i pren els cabals amb ànim de lucre. La principal diferència entre ambdós supòsits rau en l'existència d'un títol en el subjecte actiu que l'obligui a la devolució, i en aquest cas el fet podria veure's subsumit en l'apropiació indeguda qualificada per abús de càrrec públic de l'article 438 CP. Així, doncs, la tinença a càrrec de l'objecte del delicte confirma de nou que l'objectivitat del delicte rau en la seva identificació amb l'Administració pública –lato sensu– en funcionament, vista amb una òptica de dinamicitat, diferent de la pretensió de definició dels seus contorns de protecció com a realitat estàtica. Vista des d'aquesta perspectiva, l'apuntat caràcter expansiu amb què han estat definides les conductes típiques es manté a les fronteres tant de la necessària seguretat jurídica –a la qual s'oposa l'extraordinària normativització dels elements típics– com del principi d'unitat de l'ordenament jurídic i del mateix principi d'igualtat, i des de l'òptica d'aquella difícilment es justificaria una qualificació delictuosa per a supòsits gens diferenciats de les figures comunes.[31]
1.2. L'expressió per raó de les seves funcions. L'esmentada perspectiva dinàmica es confirma amb l'exigència que els cabals o efectes es trobin a càrrec del funcionari públic o autoritat per raó de les seves funcions. El requisit de vinculació amb l'objecte presenta un evident caràcter limitador de l'espectre de conductes subsumibles sota els tipus de sostracció i distracció, íntimament lligat amb la prescripció que el precedeix en l'ordre típic, segons la qual el funcionari ha de tenir els cabals a càrrec seu. La simple observació de la concatenació de requisits al·lusius a la condició del subjecte actiu, la publicitat dels cabals o efectes com a objecte material, l'exigència que aquell i aquest es relacionin d'una manera específica, ja són indicis suficients perquè la investigació del fonament, i la naturalesa jurídica del precepte, transcendeixi els marges dels deures de fidelitat o de l'estricta protecció del patrimoni i se situïn en un pla d'actuació diferent. La referència a la raó de les funcions, màxim exponent de la tendència dinàmica inherent a les conductes de malversació que sembla ancorar el referent de la conducta en l'Administració pública en funcionament, constitueix tanmateix el pilar fonamental en què es recolzen les tesis més arcaiques sobre la ratio jurídica dels tipus i a més el centre d'atenció per excel·lència d'un corrent doctrinal i jurisprudencial tendent a desbordar, si no a ignorar, els marges del tenor literal del tipus. Serà precisament l'anàlisi crítica de la tesi apuntada un dels factors que coadjuvaran a la demostració que els delictes contra l'Administració pública en general, i el capítol dedicat a la malversació en particular, són producte de la necessitat de tutela instrumental dels principis que la justifiquen i que, en conseqüència, permeten el desenvolupament de la seva activitat.
Com a atribut íntimament lligat a l'exigència que el funcionari públic o autoritat tingui a càrrec seu els cabals o efectes públics, la raó de les funcions constitueix la font legitimadora de l'esmentada tinença; en justifica l'existència amb caràcter jurídic penalment rellevant i en delimita la necessària obertura a supòsits que inicialment no obtenen un acomodament clar en l'esmentada expressió. La immediata connexió entre ambdós moments, que en tot cas mantenen un mínim d'independència conceptual, és amb tota probabilitat la causa fonamental de la confusió jurisprudencial sobre les parcel·les d'eficàcia de cada una d'aquestes funcions. I, com que la tinença a càrrec acusa un marcat caràcter ampliatori del radi d'acció gramatical, buscant –amb bon criteri– en patrons normatius les bases sobre les quals assentar el seu contingut, no és gens estrany que la principal aportació jurisprudencial consisteixi en la socialització del vincle típic que acompanya la tinença a càrrec, és a dir, la raó de les funcions, equiparant el seu contingut a la mera ocasionalitat i contraposant el seu sentit a la rigidesa derivada de la competència específica com a criteri rector.[32] Des de la simple ocasió de les funcions, poques són les actuacions formalment adequades al tipus que no acaben subsumint-s'hi. L'ocasionalitat s'identifica així amb qualsevol concepte pel qual subjecte actiu hagi arribat a tenir contacte amb l'objecte. Des d'aquells conceptes absolutament indiscutibles, que per la generositat de la interpretació són perfectament assimilables, és a dir, competència específica derivada de l'estatut propi, fins al consentiment de situacions administrativament irregulars (parcialment viciades), com la delegació de funcions sense facultats per a fer-ho o la simple assumpció voluntària d'aquestes sense delegació expressa,[33] passant pel costum del sector de què es tracti.[34]
a) Concepcions subjectives. La doctrina del Tribunal Suprem, emparada amb la ratificació d'amplis sectors de la doctrina espanyola[35] i italiana,[36] com també de la jurisprudència d'aquell país,[37] s'explica fonamentalment per l'afecció per una explicació dels delictes contra l'Administració pública des de paràmetres excessivament subjectivistes, en virtut dels quals el deure de fidelitat del funcionari s'erigeix en protagonista de la naturalesa jurídica del títol i criteri rector d'interpretació dels diferents tipus penals. La sostracció o distracció de cabals públics serà constitutiva d'un delicte de malversació sempre que el subjecte actiu detingui un deure de fidelitat derivat de la funció concreta que exerceixi, però independentment que aquesta inclogui el maneig d'aquests objectes.[38] Quan l'esmentada relació no és constatable, és a dir, quan de l'específica competència atribuïda al subjecte no es dóna la identificació d'una relació d'ocasionalitat o d'acostament esporàdic, això tampoc no és obstacle per a negar el naixement de la relació objecte-subjecte, i a aquest efecte n'hi ha prou amb la invocació del genèric deure de fidelitat que com a funcionari públic ha de prestar-se a l'Administració pública.[39]
Així concebuda la relació, i pressuposada l'existència dels deures apuntats, els problemes derivats de l'extensió es multipliquen, ja que amb això es procedeix a una equiparació amb l'estructura objectiva del peculat pròpia d'aquelles ordenacions en les quals el lligam subjecte-objecte apareix molt més diluït i, per tant, capaç d'incloure un major nombre de situacions en les quals es combinen de qualsevol manera la presència d'un funcionari, un objecte material qualificat i la conducta nuclear de sostracció.[40] És procedent recordar aquí que l'antic paràgraf 350 StGB[41] concebia l'esmentada relació únicament a partir de l'existència d'una recepció oficial pel funcionari públic (amtlicher Gewahrsam oder Besitz), la concreció del qual es resolia majoritàriament per mitjà del recurs a la simple exigència d'una relació directa de causalitat entre la recepció i l'activitat del funcionari,[42] com a concepte divers al de competència funcionarial. I, si bé la recepció oficial és susceptible de ser interpretada des de molts nivells de laxitud diferents,[43] el cert és que la utilització del terme oficial només mediatament exigeix en la seva literalitat una connexió específica amb la competència específica del subjecte actiu, ja que l'oficialitat, atesa la seva generalitat, es mostra hàbil per a l'absorció de situacions més dispars que el concepte de raó de les funcions.[44] Així, res no impediria la comprensió en el tipus dels casos en els quals el funcionari rep la cosa per error del disposador qui coneix la seva obligació de lliurament però desconeix, en canvi, la incapacitat del funcionari per a rebre-la.[45] I, més enllà, cap inconvenient existiria tampoc a la recepció típica dels supòsits en els quals, atès el prestigi de la institució, el particular diposita els cabals (que passen a ésser públics) coneixent la inidoneïtat del funcionari per a la recepció, sobremanera si la puresa a l'exercici de l'activitat (genèrica) funcionarial se situa al costat del deure de fidelitat al centre de l'injust i tenint en compte que el subjecte actiu continua essent funcionari públic i ens vam trobar/trobem encara en supòsits de tinença en ocasió del càrrec. Finalment, la posada en comú de dipositant i dipositari, quan aquest no està habilitat per a la recepció de l'objecte material, qualificarien el funcionari als efectes dels articles 432 i 433 CP.[46]
I si al principi pot pensar-se que la inclusió de tots aquests supòsits en els tipus de malversació no deriva de la tesi de l'ocasionalitat i la constant expansiva que s'hi aplica, la bondat del que s'afirma pot certificar-se recorrent a l'observació d'un dels problemes que, precisament, posen en qüestió la necessarietat d'interpretacions de tanta laxitud. Em refereixo a l'obert rebuig que la doctrina jurisprudencial de l'ocasionalitat provoca respecte de l'aplicació d'un altre tipus de figures delictuoses l'estructura de les quals, elements típics i ubicació sistemàtica, permetrien una correcta subsumpció de les situacions en les quals el funcionari públic actua amb abús de càrrec sobre cabals de l'Administració pública o de particulars.[47] En efecte, la consignació en l'article 438 CP dels delictes d'estafa o apropiació indeguda –especialment aquest últim– comesos amb abús del càrrec sembla evaporar-se davant de l'explicació de la tinença a càrrec per raó de les funcions en clau d'ocasionalitat.[48] Sembla evident que l'expressió abusant del seu càrrec, emprada en l'esmentat precepte, refereix el seu radi d'acció a situacions en les quals el subjecte actiu obté algun tipus de benefici de la seva condició en la realització del fet típic, independentment de la connexió del fet amb les funcions que li són encomanades. Però si s'afirma l'aplicació del delicte de malversació, sempre que el subjecte actiu tingui a càrrec seu cabals per títol, que obligui a la devolució independentment de les funcions de l'agent, allò que prima facie hauria de ser considerat com un tipus de recollida per als casos d'absència d'algun dels requisits típics de la malversació esdevé inaplicable per la sola presència de cabals públicament qualificats; adjectivació que, tenint en compte els criteris emprats pel Tribunal Suprem, retalla encara més la capacitat de l'article 438 CP, ja que qualsevol classe de relació entre l'Administració pública i els cabals convertirien aquests en públics.[49] Certament, l'aplicació de l'article 438 CP (art. 403 ACP) constitueix rara avis en la praxi jurisprudencial i, en les poques ocasions en les quals ha estat invocada per les parts i aplicada pel Tribunal, pot advertir-se com l'arcaica concepció dels deures de fidelitat i la tendència expansiva de la malversació cap a tota hipòtesi de concurrència entre cabals o efectes i l'Administració pública tenen molt a veure en aquest abandonament.
b) Concepcions causalistes. Les tesis de la relació de causalitat en sentit estricte incorren també en greus desordres d'ordre teòric i pràctic. En relació amb l'exigència d'una relació causal directa entre l'exercici de la funció i la recepció del cabal (per la via que sigui), succeeix el mateix que quan es parla de relació causal per entroncar acció i resultat (bàsicament) en els tipus de resultat. La sola explicació d'una relació així queda desequilibrada per defecte i per excés. En efecte, si tal com s'assegura en l'àmbit doctrinal la causalitat directa que es reclama no és identificable amb la recepció per raó de la funció o competència específica en sentit jurídic administratiu, incloent tant els supòsits en els quals el subjecte no té ni un dret ni una obligació, res no impediria, en contra del criteri majoritari, subsumir en el tipus els casos en els quals el subjecte té una incompetència absoluta per a la manipulació dels cabals.[50] En aquest cas no es pot recórrer a la normativa juridicoadministrativa que ha quedat conceptualment exclosa en optar-se pel primer criteri. Al contrari, la fixació d'una relació de causalitat directa entre funció i tinença a càrrec (o, en el seu cas, recepció oficial) no és capaç en algunes ocasions d'explicar per què haurien de quedar al marge dels tipus de malversació, supòsit en què el subjecte, tenint poder jurídic d'actuació sobre l'objecte, aquest i aquell poder no queden prou determinats per una relació causal o lògica; el que succeeix en la majoria de situacions en les quals, al marge de la competència específica, el subjecte es troba per algun curs legitimat per a l'actuació sobre el cabal.[51]
c) La competència específica. A l'altre extrem de la forquilla que la raó de les funcions obre a l'intèrpret, l'exigència d'una competència específica del funcionari públic per a la tinença dels cabals no satisfà, en termes generals, les característiques del delicte de malversació,[52] malgrat que ha estat defensada des de totes les tribunes.[53] En general, l'exigència d'una competència específica per a operar sobre l'objecte material que es posseeix identifica el seu contingut amb l'existència d'una norma de rang legal o reglamentari que l'habiliti com a mitjà més idoni per a aconseguir una major certesa jurídica sobre la normativització excessiva del tipus.[54] Tanmateix, les figures de malversació pivoten sobre la realització de conductes des del mateix si de l'Administració en funcionament. Sens dubte, des de la microvisió dels deures de fidelitat, la fixació del nexe entre el cabal i l'agent en termes exclusivament legals o reglamentaris debilita les necessitats de lleialtat que l'Administració requereix per a mantenir el seu prestigi o, simplement la imatge que pretén donar al ciutadà; de manera que no pot dir-se que sigui aquesta la idea patrocinada pels qui defensen aquests valors en termes absoluts, és a dir, com a necessitats de tutela juridicopenal. I, al meu entendre, una restricció similar encara és més difícil d'explicar si es parteix d'una concepció constitucional de l'Administració pública, per una part sotmesa a tota una gamma de principis d'actuació que, a més de garantir l'adequació de la seva actuació a la llei i al dret, disminueixen les possibilitats d'arbitrarietat inherents a tot colós organitzatiu, però per una altra part habilitada per infinitat de normes per a l'actuació jurídicament eficaç dins de paràmetres, això sí, prefixats. L'Administració pública, així, s'expressa habitualment per mitjà d'actes administratius que no se situen al pla d'identificació jeràrquica amb la norma legal o reglamentària sinó que són jurídicament vàlids i eficaços. La reserva de la raó de les funcions a una sola forma (mínima) d'expressió de l'Administració desconeix la seva dinàmica d'actuació i petrifica les seves estructures, i es construeixen així uns tipus de malversació incapaços d'adequar-se a la realitat jurídica de l'organització que tracten de preservar. No és, llavors, únicament un problema de la manera que pot expressar-se l'Administració pública, que tret d'això no té competències legals sinó tan sols reglamentàries. També, i especialment, és un problema de legitimació de les fonts d'atribució de la competència en relació amb el tipus d'organització al qual ens vam referir, situacions que no han de confondre's.[55] Si aquesta només pogués ser atribuïda per llei, l'estructura organitzativa i d'actuació dels poders públics no podria sostenir-se. En un pla més administratiu, és a dir, fora de les fronteres del dret penal, és impensable l'acotació de l'origen de la competència a la llei o a una norma reglamentària. L'acte administratiu constitueix el principal exponent de reorganització del sistema, de comunicació entre òrgans i d'actuació positiva, i per tant res no hauria d'obstaculitzar la seva inclusió entre els possibles centres d'imputació de competència.
d) La vinculació a les formes d'expressió juridicoadministratives com a criteri delimitador de la raó de les funcions. Una concreció estreta dels límits entre els quals ha de situar-se el funcionari públic respecte del cabal reclama una adaptació a les formes d'expressió generals de l'Administració que des de l'abstracció recorrin les diferents possibilitats o canals de comunicació que l'organització per excel·lència utilitza. El principi general d'actuació que defineix els poders de l'Administració pública pot ancorar-se en la teoria de la vinculació positiva a la llei quan, a diferència del principi pro libertate que impera en les relacions ordenament jurídic-ciutadà –llibertat per a tot el que no estigui expressament prohibit–, l'Administració pot assolir únicament allò que expressament li és permès. Lògicament, la formulació de l'apotegma és prou rígida per a poder ser interpretat amb la generositat que el seu funcionament reclama.[56] La vinculació positiva de l'Administració a la llei és una manera d'imposar un límit global a l'extensió del seu poder com a garantia davant el ciutadà.[57] Però no pot entendre's com a barem absolut de mesurament de cada actuació administrativa, perquè llavors anul·laríem l'Administració pública. Per això, no només s'ha dotat l'Administració d'una habilitació expressa d'actuació sobre la pràctica totalitat de parcel·les d'actuació imaginables –estratègia horitzontal d'expansió–, sinó que el mode d'actuació, també sotmès a un principi idèntic, demostra, ja des de la mateixa llei, una gran mal·leabilitat per a preservar la seva eficàcia –estratègia d'expansió transversal. En primer lloc, l'Administració no només s'expressa ex lege des de plataformes legals. L'acte administratiu actiu o omissiu constitueix la principal font d'actuació. I, així, la vinculació positiva a la llei no està renyida, per paradoxal que resulti amb la presumpció de validesa dels actes administratius, ja que això persegueix la consecució dels majors nivells d'eficàcia.[58] Els efectes positius del principi de vinculació es mantenen mentre es manté el complex de recursos que garanteix la legalitat de la seva actuació. Però, a més, la necessitat de preservar el contingut mateix de l'acte i la seva eficàcia provoca que la irregularitat d'aquest no sempre determini la seva nul·litat ni, en el cas de fer-ho, ho serà sempre i amb caràcter absolut amb efectes ex nunc. L'anul·labilitat de l'acte i la nul·litat absoluta relativitzada amb efectes ex tunc sobre aspectes puntuals als quals afecta l'acte, permeten la futura supressió d'aquest mantenint les seves repercussions de passat o, almenys, parteix d'aquestes quan no deriven del nucli essencial que determina l'anul·lació. I si tot això és així davant tercers, no ha d'existir cap motiu perquè al terreny organitzatiu, en sentit estricte, no es manifesti la mateixa estructura. De fet, els principis essencialment organitzatius que informen l'Administració pública (jerarquia, descentralització, desconcentració i coordinació) no resten a la saga pel que fa a la importància dels principis d'actuació (ad intra o ad extra) de l'òrgan, sinó que tots interfereixen recíprocament buscant (generalment en tensió dialèctica) l'equilibri que permeti l'actuació final en termes eficaços.[59] La teoria de la vinculació positiva de l'Administració, principi derivat de la legalitat de l'actuació dels poders públics, determina la barrera infranquejable del principi d'eficàcia que ha de guiar l'Administració en la satisfacció dels seus objectius, per la qual cosa l'extensió de la tutela penal d'aquest principi fins a extrems no emparats per la prima ratio determina una infracció del principi d'intervenció mínima per la via hermenèutica, que no pot emparar-se en criteris de lege lata, atesa la flexibilitat que destil·la el tipus a causa de la seva normativització. No hi ha eficàcia possible en termes administratius amb infracció de legalitat.[60] No pot pretendre's una tutela del principi d'eficàcia en seu penal que s'estengui fins i tot a supòsits en els quals la satisfacció del principi se situa extramurs de l'ordenament jurídic (deixa de ser, doncs, una satisfacció legítima) per infracció prèvia del principi de submissió a la llei i al dret per la mateixa Administració. L'atribució de competència al funcionari per a la tinença a càrrec de l'objecte material subratlla la voluntas legis de sancionar patologies de l'Administració sempre que pugui dir-se que ens trobem davant d'una actuació de l'Administració. I això només podrà afirmar-se des de la determinació ex ante de situacions de legalitat.[61]
Per tant, si aquest és l'esquema bàsic de desenvolupament de l'activitat ordinària de l'Administració, la vinculació exigida en els articles 432 i 433 CP ha d'interpretar-se segons aquest esquema. Com a exponent de tipificació d'una altra de les parcel·les susceptibles d'agressió del marc administratiu en funcionament, no existeix un fonament tangible sobre el qual assentar ni l'equivalència entre ocasionalitat i la raó de les funcions –criteri que va més enllà del permès en termes generals, quan s'equipara al desig d'incloure qualsevol relació entre el funcionari i els cabals o entre els cabals i la funció– ni entre competència específica formal i raó de la funció. És cert que l'expressió típica determina una relació recíproca amb la tinença a càrrec, que revela aquella com a fonament d'aquesta.[62] I des d'aquesta afirmació, encara general, pot convenir-se que l'esmentat fonament, per tal com és expressat per mitjà del terme raó, la circumscriu a la competència del funcionari. Però la competència d'aquest pot brollar de fonts diverses que s'ajustin al sistema de funcionament de l'Administració. Aquest és, al meu entendre, el criteri rector del qual es pot extreure el significat, abast i límits de la tinença a càrrec de l'objecte material per raó de les funcions si no es vol incórrer, per una part, en un excés de subjectivització del tipus en raó exclusivament del subjecte actiu o, per una altra, en vacuïtats conceptuals que no expliquen la competència més enllà de la mateixa definició que ofereixen.[63] Amb tota probabilitat, la seva instrumentalització acollirà segments de les tesis més extremes, i s'hi podran acomodar situacions englobades en l'ocasionalitat i, sens dubte, de competència ex lege. Així és com s'han d'interpretar, al meu entendre, els corrents que enllacen la raó de les funcions amb el terme competència funcional,[64] que si no es doten de contingut queden igualment com a expressió tautològica. També serà determinant l'anàlisi de l'articulació de les disciplines jurídiques que d'una manera o altra incideixen sobre la font legitimadora del poder del funcionari sobre l'objecte. Principalment, allà on el dret administratiu autoritza l'eficàcia-validesa jurídica de l'actuació no hi hauria d'haver problemes per a reconèixer la competència que se'n deriva. Es poden fer les agrupacions següents:
1. Aquí s'inclou la legitimació per mitjà de llei i reglament sempre que no esdevinguin nuls de ple dret. Quant a la llei, certament es fa difícil imaginar situacions en les quals l'atribució de competència efectuada per mitjà de la llei esdevingui inconstitucional, encara que en aquest cas si la declaració fos d'inconstitucionalitat no podria afirmar-se que la tinença de l'objecte pel funcionari públic o autoritat es fonamenta en l'exercici de la funció. Més senzill és que succeeixi per mitjà de la declaració de nul·litat del reglament, supòsit en què la nul·litat significarà un rebuig total de l'ordenament de totes les conseqüències jurídiques que porta implícites. La consideració d'aquests efectes com una cosa aliena a l'actuació de l'Administració pública exclou la presència de l'element típic si la tinença a càrrec depenia del concepte reglamentàriament consignat.
2. No pot dir-se una altra cosa respecte de l'acte administratiu, encara que el seu desenvolupament dogmàtic i extensió en l'ús configuren una estructura complexa que obliga a la discriminació. La competència derivada d'un acte administratiu ajustant-se a dret realitza, sens dubte, l'element típic que s'analitza. I ho fa tant si l'acte legítim en origen i contingut s'expressa positivament com negativament. És a dir, pressuposada la inexistència de norma que habiliti la competència del subjecte (i per tant també de norma que la prohibeixi), l'assumpció de funcions pel subjecte actiu amb el consentiment del superior permet considerar ajustat a dret el pressupòsit d'actuació del funcionari públic. Igualment, l'ordre del superior no planteja especials problemes per a la seva dissecció. Si la resolució del superior compleix les formalitats legals i materialment s'ajusta a dret, se situa en el tòpic d'actuació de l'Administració pública, i el seu incompliment és, coherentment, mereixedor de sanció penal. Seria absurd comminar sota amenaça penal el funcionari a obeir les ordres o resolucions del superior sota les condicions típiques exposades i negar la validesa penal de la competència assumida en relació amb cabals o efectes públics sota aquestes circumstàncies. Si, al contrari, l'ordre és manifesta, clara i terminantment oposada a un precepte de llei o a qualsevol altra disposició general, el funcionari té l'opció de desobeir el mandat sense penetrar en la tipicitat del delicte de desobediència. La dificultat rauria llavors en l'obediència d'ordres manifestament, clarament i terminantment oposades a un precepte de llei o a qualsevol altra disposició general. Aquí el dret penal pot aportar únicament –i no és poc– les seves estructures dogmàtiques al servei de la interpretació dels tipus penals. En els casos en els quals la funció ha estat atribuïda amb infracció absoluta de les garanties formals de les quals ha de revestir-se l'acte o, inclusivament, amb vulneració dels pressupòsits materials, el silenci del subjecte actiu no pot convertir-se en principi general d'imputació sense risc de subjectivització del tipus. En aquest cas, la creença errònia del subjecte actiu de realitzar el tipus penal el convertiria directament en autor d'aquest, de manera que atorgaria validesa universal a l'error de tipus al revés en detriment d'altres tipus penals més apropiats, que absorbirien el desvalor de la conducta en l'esmentada creença. Així, doncs, l'ordre del superior manifestament antijurídica, obeïda pel subordinat, no origina l'element típic si d'aquesta ordre es pot inferir nul·litat absoluta del fet. Si la competència per mitjà d'acte administratiu vulnera únicament principis formals d'actuació o és irregularment adquirida, no decau l'existència de la raó de les funcions.[65] En aquests supòsits, l'actuació de l'Administració pública continua desplegant efectes davant de tercers.
3. És diferent, en canvi, la qüestió quan s'al·ludeix a la praxi administrativa, tradicionalment assumida com a font vàlida de reconeixement de la competència a l'agent.[66] Sobre això, no s'ha d'oblidar que el costum s'ajusta únicament a l'ordenació quan aquesta és extra legem i no quan existeix cobertura legal o, en general, normativa prèvia, això és, secundum legem.[67] Per això, la simple acceptació pel subjecte actiu d'una competència atribuïda secundum legem amb infracció essencial del que es disposa en la normativa superior no determinarà el naixement del nexe típic,[68] i, davant això, no es podrà adduir la doctrina voluntarista vuitcentista que diu que l'acceptació per l'agent d'aquesta situació li impedeix posteriorment emparar-se en l'absència d'atribució específica.[69] La inaplicació dels tipus de malversació en aquest cas no ha de sorprendre si es té en compte que la conducta del funcionari no queda en cap cas en l'atipicitat. Al contrari, els tipus d'apropiació indeguda simple i agreujada concorren immediatament en l'absorció del fet i, en aquest últim cas, de manera més virulenta fins i tot que mitjançant el peculat.
4. El contracte tampoc no presenta problemes de verificació del vincle si es té en compte que el concepte de funcionari públic als efectes penals no es correspon amb el més estret del dret administratiu. Per això l'atribució de funcions respecte a cabals o efectes públics pot provenir del contracte pel qual el subjecte actiu queda incorporat a l'Administració als efectes penals. En aquest sentit, regiran les mateixes regles d'inaplicabilitat que per a l'acte administratiu, amb les excepcions pròpies del contracte i de la relació que s'estableix amb el subjecte actiu a través seu. En el contracte no es podran tenir en compte situacions d'incompatibilitat o d'absència de requisits legals per a l'assumpció de la funció, com per exemple quan la prestació de la funció estigui interdictada en virtut d'una inhabilitació vigent.
5. Per últim, la recepció del cabal públic per funcionari incompetent per a això queda, segons el que s'ha establert anteriorment, fora de l'àmbit de la malversació. En realitat aquesta situació no difereix en res de la d'inexistència d'habilitació específica contra el que es disposa en una disposició de caràcter general. En aquests casos el funcionari rep el cabal no per raó de la seva funció sinó en consideració al càrrec que exerceix, tant si el dipositant desconeix la incompetència com si, amb major motiu, coneixent-la, realitza la intenció de lliurament. De manera que si la competència rau en un altre subjecte i el dipositari no té poder jurídic delimitat per a l'assumpció de la funció el vici és absolut i el tipus decau.
Des de la perspectiva apuntada, no sembla que les solucions adoptades en instància i pel Tribunal Suprem en les seves respectives resolucions siguin del tot correctes. L'alt Tribunal en els seus fonaments formula una llei general de subsumpció en els elements típics posada a càrrec i raó de les seves funcions, de manera que ratifica altres pronunciaments anteriors sobre el particular. La resolució formula, doncs, la interpretació de l'element típic amb caràcter general. I és cert. Tanmateix, una d'atenta i integradora lectura del que ha succeït en instància i de les reflexions del Tribunal Suprem sembla indicar l'existència de motius de justícia material, és a dir, de justícia en el cas concret, en la decisió adoptada i als fonaments emprats per a aconseguir arribar-hi. Per la seva part, el Tribunal Suprem, per a evitar la lesió de principi acusatori, la confirmació del qual pel Tribunal Constitucional anul·laria clarament la resolució, segueix el camí de la interpretació, sempre més discutible i assentat sobre bases més inestables, de manera que garanteix al temps la sanció penal per a una conducta certament greu i la menor oportunitat del Tribunal Constitucional per a la constatació d'una lesió del principi de legalitat. Però en les dues instàncies jurisdiccionals l'argumentació es torna en contra seu.
L'afirmació del TS que el càrrec ocupat legitima la presència de l'element típic estudiat, independentment que no es trobi l'esmentada competència entre les seves funcions, desborda l'àmbit de la interpretació, i per tant s'extreuen conclusions del precepte més enllà del seu sentit literal possible, ja que no es tracta d'un desenvolupament continuador del dret ni d'una integració de llacunes.[70] En efecte, l'existència de tipus alternatius que expressen específicament el contingut d'injust del fet enjudiciat, com també la seva abrogació, en sostenir amb caràcter general i no en relació amb el cas particular l'extensió del tipus a tots els grups de casos inclosos pel delicte més específic, només pot interpretar-se com un excés del tenor literal possible i, amb això, una vulneració del principi de legalitat penal. Es defuig així un problema de principi acusatori, la vulneració del qual, sobre la base d'una justícia material més adequada, va ser contundentment rebatuda pel Tribunal Constitucional en una ponència de Francisco Tomás y Valiente de singular brillantor.[71]
En realitat, l'única qualificació possible se circumscriu en la defraudació de funcionari públic continguda en l'article 436 CP/1995 (art. 400 CP/1973), respecte de la qual tampoc no hi va haver una qualificació jurídica. Aquest precepte sanciona la conducta de qui, en processos de contractació o liquidació d'havers, es concerta amb els interessats o usa qualsevol artifici per a defraudar l'ens públic. Es tracta d'un delicte que es consuma amb la mera posada en comú d'interessos, és a dir, que no necessita el resultat defraudatori per a la seva perfecció,[72] com fora d'això avala la sanció prevista i la impossibilitat d'apreciar circumstàncies agreujants paral·leles a les del delicte d'estafa,[73] incapaç per tant d'aprehendre el global desvalor del fet. En el cas d'actes, d'acord amb el que s'ha establert més amunt, tan sols pot apreciar-se una tècnica defraudatòria, però no un resultat típic defraudatori (encara que sí un resultat expropiatori): l'article 436 CP es refereix a la comissió de qualsevol delicte d'estafa abusant del càrrec, tal com feia l'article 408 CP/1973. Les conductes quedarien sotmeses a un concurs de lleis en el qual el delicte d'estafa agreujat per l'abús de càrrec estaria en millor situació per a aprehendre el global desvalor. Però succeeix que, com ja s'ha vist, no hi ha petitum per aquest delicte, respecte al qual regna una evident heterogeneïtat processal i, com veurem immediatament, si n'hi hagués, tampoc no hauria pogut aplicar-se, ja que en la data de comissió dels fets en el CP/1973 existia únicament previsió típica del delicte clàssic d'estafa i no la modalitat d'estafa informàtica, per la qual cosa la previsió de l'article 408 CP/1973, com que es remetia al delicte general d'estafa de l'article 528 restava inidònia per a incloure la tècnica i el resultat defraudatori, i això n'impossibilita l'aplicació.
La qualificació per apropiació indeguda o, si escau, apropiació indeguda agreujada tampoc no és possible aquí. Precisament és exagerada l'absència del requisit mateix de la tinença a càrrec, ja que en cap moment no queda acreditat que entre les funcions, fins i tot esporàdiques, de qui manipula el terminal es trobi l'administració dels fons i ni tan sols el maneig de l'esmentat terminal. I per això ni en termes indirectes no és possible la inferència d'un títol que obligui a la seva devolució, o la constatació d'un error en el disposador (per exemple, de qualsevol superior jeràrquic que per error confiï l'administració dels cabals a l'encartat) que permeti traslladar a l'apropiació indeguda, agreujada per la condició de funcionari, el supòsit aquí examinat.
|
|
| Part III |
La sentència de l'Audiència Provincial, per no excedir el tenor literal possible dels delictes de malversació, excedeix els límits del principi acusatori aplicant un tipus penal, l'estafa, evidentment heterogeni en relació amb el delicte objecte d'acusació. Però, ultra això, ho fa en aplicació d'un precepte, el delicte d'estafa de l'article 528 CP/1973, inidoni per a la subsumpció d'aquest tipus de conductes.[74] Així, doncs, la configuració tradicional del delicte d'estafa suscitava, anteriorment a l'entrada en vigor del nou Codi Penal, un debat interessant sobre l'aptitud del precepte per a l'assumpció de conductes en les quals l'interlocutor del subjecte actiu era una màquina.[75] Bàsicament l'estat de la qüestió pot resumir-se de la manera següent.
Per una part, un sector doctrinal entenia l'error com un element independent del delicte d'estafa, la missió principal del qual era delimitar l'àmbit de l'engany típicament rellevant i d'acord amb el qual havien de mesurar-se els paràmetres d'imputació objectiva del resultat, per la qual cosa rebutjava l'aplicació de l'antic article 528 CP/1973 als casos en els quals l'interlocutor del subjecte actiu era una màquina. S'entenia que la màquina no pot ser enganyada. Pel cap alt, els comandaments que s'introdueixen per aconseguir un resultat beneficiós per a l'actor seran exactament aquells que la màquina és capaç d'entendre i processar.[76] A Alemanya, igualment, la discussió sobre l'abast de l'article 263 StGB, que regula l'estafa tradicional, en relació amb les manipulacions informàtiques incloïa problemes jurídics de diversa índole. D'una banda, problemes fàctics sobre la manera i lloc de realització de la manipulació, que en tot cas reclamarien una solució específica d'acord amb els respectius casos concrets.[77] D'altra banda, l'abast del precepte plantejava qüestions dogmàtiques relatives als elements típics, en general limitades a l'àmbit de l'engany (Täuschung) i l'error de la víctima (Irrtum des Opfers).[78] És a dir, és impossible induir a error l'ordinador, ja que paradoxalment se l'indueix a actuar correctament conforme als paràmetres introduïts en el sistema. Precisament, l'STS de 19 d'abril de 1991 va negar la qualificació per delicte d'estafa en un supòsit en el qual es van fer anotacions comptables a l'ordinador que van provocar la transferència d'una suma de diners determinada de comptes corrents de clients del banc. La qualificació final del fet va discórrer a través del tipus d'apropiació indeguda per la relació d'administració que unia el subjecte actiu amb els comptes corrents, però no hi hauria d'haver hagut qualificació per estafa ni apropiació indeguda si l'alteració comptable hagués estat feta per un extraneus a les tasques d'administració.[79]
Una altra part important de la doctrina entenia i encara avui entén que l'engany típic no ha de comportar necessàriament un tipus de relació intersubjectiva amb un tercer, la qual cosa se suma a la configuració de l'error com a element dependent de l'engany típic. Des d'aquesta perspectiva, seria possible l'afirmació d'un error a la màquina malgrat el fet que aquesta hagués complert precisament les instruccions introduïdes.[80]
En tot cas, no hi ha cap dubte, des de qualsevol de les dues opcions doctrinals, de la possibilitat de subsumir el fet en el delicte d'estafa quan, malgrat l'existència de manipulacions informàtiques, el destinatari de l'engany i qui sofreix l'error és un ésser humà, és a dir, si en algun moment de la cadena d'exigències típiques es produeix una comunicació intersubjectiva, encara que diferida, entre el subjecte actiu i un tercer en el qual es produeix l'error. Des d'aquest punt de vista, s'entén que la nova estafa informàtica servirà únicament a l'efecte d'interpretació autèntica dels supòsits que, en tot cas, ja obtenien acomodament en el tipus clàssic del delicte d'estafa, i es repararan així els problemes de seguretat jurídica que puguin trobar-se en la feina de qualificació.[81] Ha d'entendre's que el delicte d'estafa abans i després de la reforma es manté als cursos del que s'ha anomenat interpretació clàssica dels seus elements típics. Des d'aquest punt de vista, el nou delicte d'estafa informàtica no només aclareix problemes de seguretat jurídica. Encara més, soluciona una llacuna de punibilitat[82] i ho fa en marges més o menys amplis.
En primer lloc, el nou precepte serveix per a la punició de conductes en les quals no existeix un apoderament real o físic de la quantitat, sinó la mera alteració comptable de l'element patrimonial. Pot ser, en efecte, que el subjecte actiu mai no tingui en poder seu la quantitat econòmicament avaluable, però ara n'hi haurà prou amb l'existència de la transferència no consentida per a afirmar el trasllat patrimonial. D'altra banda, la referència a manipulació informàtica o artifici semblant obre el precepte als avenços tècnics, dels quals els sectors en desenvolupament vertiginós, com l'informàtic, són un bon exponent.[83] L'extensió del mode comissiu, tanmateix, no ha d'induir a error, ja que la seva amplitud quedarà íntimament vinculada a la capacitat del mitjà per a l'obtenció d'una transferència d'actius no consentida.[84]
|
|
| Part IV |
Una vegada assumida la qualificació per malversació, el Tribunal afronta la qualificació dels partícips, i opta així pel manteniment de la unitat del títol d'imputació.[85] L'argument utilitzat per a això és en realitat un argument d'autoritat, en el sentit que s'estén la qualificació per delicte de malversació al partícip perquè es tracta del mateix fet i per tant amb una altra solució es trencaria la unitat indestructible del tipus. En definitiva, es prefereix la unitat de títol per a no trencar la unitat del títol. Ha de subratllar-se, tanmateix, la referència a la identitat de fet que serveix de fonament a la decisió, referència corrent, això a part, en la doctrina quan fonamenta la unitat de títol en els delictes de malversació.[86] S'entén, així, que la participació ho és en un fet únic, per la qual cosa ha d'estendre's al partícip idèntica qualificació que a l'autor. La tesi és discutible, com sempre, des d'una perspectiva metodològica o, si es vol, de llenguatge. Si amb el terme fet es pretén una perspectiva global més àmplia que la que ofereix el terme tipus –circumscrit llavors al conjunt d'elements que donen el sentit últim de la prohibició–, evidentment es participa del mateix fet: l'obtenció d'un objecte –diners– aliè; però aquest encara s'ha de desvalorar jurídicament. Pel cap alt, el nivell mínim de comprensió inherent en fet està en la dada de l'alienitat, que expressa un primer pla (des)valoratiu: les facultats sobre un objecte no són sinó atribucions jurídiques. Però, en tot cas, el fet despullat d'altres consideracions es resumeix en la dada de l'obtenció d'un objecte aliè. A partir d'aquí, sorgeixen moltes circumstàncies que ajudaran a la composició d'un fet completament singular; la valoració que se n'efectuï dependrà de noves assignacions jurídiques: l'objecte és públic, el subjecte funcionari. Entre tots dos hi ha una relació fonamentada en una assignació competencial prèvia pel mitjans lícits d'expressió juridicoadministrativa. En tots aquests factors el partícip és diferent perquè, en definitiva, el fet reduït a la mínima expressió, des del moment en què comença a tenir noves referències per a una major concreció jurídica, acaba convertint-se en un fet típic, amb la mateixa (des)valoració que conté el tipus penal com a primera línia, en la qual el legislador efectua una porga de les conductes mereixedores de repressió penal i necessitades d'una pena associada a la conducta, resultat derivat d'aquesta. El partícip extraneus només pot arribar en la seva contribució fins a aquelles parcel·les que li són prohibides.[87] Per tant, si fet s'identifica amb un significat merament naturalístic –o, pel cap alt, que incorpora aquells elements de valoració de tal manera inherents que ja queden identificats amb el mateix significat ontològic– l'extensió al partícip de la qualificació podrà efectuar-se per mitjà d'una altra línia argumental, però no d'aquesta.[88]
En el cas que s'examina, tanmateix, el Tribunal Suprem legitima amb major fermesa l'extensió de la qualificació si concorre en diversos partícips la condició de funcionari públic, la qual cosa a primera vista facilitaria la comunicabilitat al partícip de la circumstància que fonamenta l'injust. Certament, no li falta raó al Tribunal en aquesta visió, és a dir, en el fons, si es tracta d'una qüestió de coherència, no se li pot negar l'esmentada virtut. D'una banda, perquè el significat de posada a càrrec per raó de les funcions –especialment del segon incís– s'identifica en la resolució amb la mera condició funcionarial. No pot entendre's d'una altra manera l'explicació oferta al fonament jurídic primer segons la qual "va tenir a la seva disposició aquests cabals públics de manera directa o indirecta, però sempre abusant dels seus coneixements com a funcionari de l'institut defraudat". És l'abús de la condició de funcionari el que permet fonamentar la presència de la relació normativa amb l'objecte material. I, d'altra banda, aquesta és precisament la conseqüència immediata d'una llarga tradició[89] en la qual els deures de lleialtat i probitat, honradesa, fidelitat inherent al càrrec i altres termes, serveixen per a la fonamentació de l'injust en qualsevol delicte de funcionari, i així s'expressa el deute contret pel funcionari per la seva pertinença a un ens. De manera que, en aquesta tessitura, l'extensió a altres funcionaris de la qualificació per malversació només pot entendre's com un exemple de coherència. Tanmateix, no és la condició de funcionari públic la que impedeix la fonamentació de l'accessorietat positiva. Des de l'òptica de la teoria de la comunicabilitat de les circumstàncies, la ruptura del títol d'imputació es fonamenta en les relacions personals de l'autor amb l'ofès, que en aquest cas s'identifiquen amb la posada a càrrec per raó de les funcions, ja que en tot cas les formes d'expressió administratives que serveixen de fonament a la relació amb l'objecte acaben assumint un rol específic en relació amb cada funcionari públic. Són aquells dos elements els que fonamenten en major mesura el nucli d'injust contingut en els tipus de malversació, ja que la resta són convenientment matisats pel legislador quan vol assolir situacions administratives o funcionarials impròpies o, simplement, inexistents (article 435 CP). No hi ha lloc, en conseqüència, per a negar el caràcter subjectiu corresponent a aquest tipus de situacions, encara que la capacitat sobre l'objecte material vingui atribuïda de manera objectiva en la forma administrativa corresponent. Arran d'això, traslladar al funcionari partícip en qui no concorre el fonament de la relació amb l'objecte material el desvalor que això aporta en qui sí que concorre, suposa així mateix una extensió de les específiques vinculacions del funcionari garant de la gestió eficaç dels cabals a qui en cap cas pot tenir-les. Tant perquè no concorren les circumstàncies que legitimarien la seva capacitat d'intervenció sobre l'objecte i, per tant, de vulneració accessòria d'un bé jurídic extramurs de la seva capacitat d'actuació, com perquè l'esmentada extensió implicaria una ruptura del principi de coherència que ha de regir l'ordenament jurídic en el seu conjunt, ja que com que no concorre en el funcionari extraneus la legitimació necessària per a la intervenció sobre l'objecte i s'estén via accessorietat positiva el mateix títol d'imputació que manté l'intraneus s'estaria afirmant en seu penal el que es nega amb caràcter general en l'àmbit que és propi al dret administratiu: l'Administració –i els seus agents– pot actuar únicament allà on hi ha una norma legal prèvia que ho habilita; dit amb altres paraules, l'Administració –i els seus agents– poden fer únicament allò que els sigui específicament permès.
|
|
| Part V |
Finalment, la sentència objecte de comentari manté inaplicats els tipus de falsedat en document oficial del CP/1973 perquè la manipulació falsària d'ordinadors o altres instruments semblants no estava tipificada en el Codi de 1973, en els articles 302 i següents, ja que aquests instruments no tenien la consideració de documents. Amb independència que no és l'ordinador qui ha de suportar la qualitat de document, el cert és que amb aquesta reflexió el Tribunal abandona la concepció laxa de document introduïda amb la sentència de 19 d'abril de 1991.[90] En el cas d'actes, el Tribunal no explica les raons per les quals l'ordinador –d'ara endavant, el suport informàtic– no pot assolir la consideració de documents, ja que a l'esmentada conclusió s'hi pot arribar, com es veurà més endavant, per diversos camins.
La projecció del caràcter documental –als efectes juridicopenals– sobre qualsevol mena de declaració registrada d'alguna manera en un suport que en permeti la comprensió ha depès tradicionalment del contrast amb les funcions bàsiques del document: perpetuació, garantia i període de prova. No cal efectuar en aquest context reflexions generals sobre les esmentades funcions, àmpliament conegudes i extraordinàriament desenvolupades per altres autors;[91] sobre el que ja s'ha dit, sí que cal extreure conclusions en relació amb l'anomenat document electrònic i la seva capacitat per a constituir-se, fins i tot i pel que fa al que interessa en aquest treball, especialment sota la vigència del CP/1973, en objecte material idoni dels delictes de falsedat. Precisament, el principal obstacle per a la consideració del document electrònic com a document als efectes penals rau en la presumpta relaxació de les funcions que aquell és cridat a exercir en el tràfic jurídic. Per això considero convenient començar l'anàlisi, en primer terme, des d'una perspectiva de màxims sota la qual queda en dubte la declaració continguda en la resolució de 30 d'octubre de 1998 sobre la falta de consideració de documents dels informàtics. Si més no si s'observa la capacitat de determinats documents electrònics, revestits de certes característiques per a superar àmpliament els nivells mínims d'exigibilitat de les funcions de perpetuació i garantia, abans i després de l'entrada en vigor del CP/1995.
A això hi ha contribuït decididament la implantació i desenvolupament de sistemes de xifratge i signatura electrònica de documents en els processos d'introducció i transmissió de dades electròniques. L'encriptació, generalment lligada a la confrontació bèl·lica, on el factor sorpresa, sempre eficaç, exigeix confidencialitat, s'ha anat fent extensiva a múltiples sectors, especialment comercials, com a mètode de salvaguarda d'informació qualificada com a secreta, i especialment en la seva comunicació.[92] En general, els sistemes de codificació tradicionals han mantingut al llarg de la història un problema de difícil solució, que és el de la reversibilitat del sistema: coneguda la clau que origina el xifratge, és senzill conèixer el contingut de la informació sense que emissor i destinatari[93] –aquest, això no obstant, rep el missatge– en coneguin la intercepció i el descobriment del contingut. Relacionat amb això està la vulnerabilitat de la informació, ja que una vegada esbrinat el mecanisme en què es basa el xifratge, res no impediria modificar-ne el contingut i així fer-lo passar per l'original, de tal manera que la funció de perpetuació de nou s'esvairia en aquest àmbit o, almenys, no seria present amb la mateixa intensitat amb què apareix al món del paper. En l'àmbit informàtic, l'eclosió de les xarxes de comunicació va suscitar la necessitat d'emprar sistemes de xifratge per a protegir la confidencialitat de les comunicacions, de manera que es van plantejar originàriament idèntics problemes als avançats anteriorment, ja que inicialment la utilització de criptografia a les xarxes es va limitar a sistemes simètrics de xifratge, que reclamen el coneixement del fonament del xifratge tant en l'emissor com en el receptor.[94]
Davant això, el punt d'inflexió de la criptografia se situa en el descobriment de sistemes de xifratge de clau pública o asimètrics, en els quals no és necessari que emissor i receptor coneguin la mateixa clau de xifratge, de manera que s'empren claus diferents en els processos de codificació i descodificació de la informació. Es tracta de sistemes de xifratge integrats a programari, que tendeixen a la protecció de la confidencialitat i integritat de les dades, –i amb això la funció de perpetuació quan la informació constitueix una declaració de voluntat, lato sensu emesa per un ésser humà– que viatgen a través de la xarxa o que, en tot cas, són introduïdes en terminals informàtiques per a ús individual o en grup (connexió de xarxa o treball en grup). D'aquesta manera, mitjançant l'aplicació d'algoritmes (funcions) a les dades que es pretenen fixar o transmetre, es pot aconseguir un doble objectiu. En primer lloc, els sistemes d'encriptació permeten que la informació, malgrat que pugui ser interceptada a la xarxa local o en trànsit si viatja fora d'aquesta, o simplement visualitzada, no pugui ser interpretada per tercers si no es té la clau per a desxifrar el contingut;[95] l'obtenció de la clau, certament, pot assolir-se per mitjà de molts mecanismes, el més senzill dels quals és la sostracció. Però ha de poder ser impossible de desxifrar-la per mitjà d'un atac, com veurem més endavant. Però, en segon lloc, si la informació no ha pogut ser desencriptada i en l'intent s'ha modificat la combinació de signes amb els quals s'amaga el missatge, el receptor o el mateix usuari si les dades no viatgen, malgrat que sigui l'únic que es trobi en possessió de la clau per a desxifrar-lo, no podrà fer-ho, i això revelarà l'alteració del contingut i per tant l'atac a la integritat de la informació.[96]
La consecució d'aquest doble objectiu i l'aplicació de l'algoritme corresponent per al xifratge i desxifratge del missatge requereixen, com a pas previ, la generació d'un parell de claus, pública i privada, d'envergadura suficient perquè no sigui possible computacionalment desxifrar el missatge partint de la mateixa funció o algoritme. Les ordres que s'incorporen a un programari mitjançant el llenguatge de programació que es determini d'emprar són combinacions binàries dels números 0 i 1. Cada un dels números ocupa un bit, de manera que, com més gran sigui la seqüència de números 1 i 0 que componguin les claus, més difícil serà aconseguir esbrinar-la; dit d'una altra manera, com més gran sigui el nombre de bits de què es compongui la clau més difícil serà esbrinar-la mitjançant un atac de força bruta.[97] La parella de claus s'obtindrà aplicant qualsevol funció aleatòria (moviments del ratolí, velocitat d'escriptura, etc.) junt amb una frase que pot (ha de) contenir combinacions de lletres i números i que automàticament omplirà la seqüència de bits.[98]
En els sistemes asimètrics de xifratge és, doncs, fonamental el coneixement universal d'una de les claus, precisament denominada per això pública, ja que en la funció d'encriptació és un dels elements de l'equació. De la mateixa manera, emissor i receptor han d'operar amb una funció de xifratge i verificació idèntica, ja que altrament el coneixement de la clau pública del receptor i la possessió per aquest de la seva pròpia clau privada serà inútil. Penseu en el següent exemple elemental, que aclarirà el que s'ha explicat:
|
 | A i B pretenen mantenir una comunicació de caràcter privat i per això decideixen recórrer a un sistema de xifratge rudimentari. Decideixen que per cada lletra que aparegui en el missatge el sistema de xifratge hi afegirà dos símbols. A més, els símbols seran els equivalents numèrics de l'abecedari, és a dir, si apareix la a els símbols seran 1 i 2; si apareix la b els símbols seran 2 i 3. Doncs bé, A i B, usuaris, hauran d'utilitzar la mateixa funció genèrica de xifratge i verificació, que serà la que interpreti que per cada lletra hi ha d'haver dos símbols. Les claus, en canvi, permetran saber que els símbols concrets són els equivalents numèrics de l'abecedari, tal com s'ha exposat. De manera que fins i tot un eventual atacant del missatge haurà de conèixer la funció de xifratge i verificació que empra la comunicació interceptada i, sobre aquesta, emprar un atac de força bruta, és a dir, intentar saber quins són els símbols concrets que acompanyen cada lletra sabent sempre que al costat de cada una d'aquestes hi ha dos símbols. Per aquest motiu s'afirma que la potència del sistema de xifratge és proporcional a la de la llargada de les claus emprades, d'acord amb els termes exposats abans. Al contrari, la bondat de l'algoritme emprat redunda en la irreversibilitat del procés. |
|
El mateix grau d'eficàcia en relació amb la funció de perpetuació pot assolir-se mitjançant la utilització de sistemes avançats de signatura electrònica. Per si mateix, aquesta tecnologia no garanteix la confidencialitat del missatge, ja que no el xifra. Però sí la seva integritat i la dada, fonamental, que la informació va ser introduïda o enviada des d'un usuari concret. Si el missatge és interceptat o alterat en el procés d'interpretació en els casos de treball en xarxes internes, el contingut quedarà exposat al coneixement de tercers però, igual com succeeix en el cas de la utilització de tècniques d'encriptació, la seva modificació farà impossible la verificació de la signatura del remitent, i així es posarà de manifest la manipulació soferta.
Aquesta última utilitat s'aconsegueix incorporant al sistema de signatura electrònica un algoritme conegut com a funció de hash. Bàsicament, aquest algoritme es defineix per la seva irreversibilitat no computacional, és a dir, no en termes de proporció mitjans emprats/temps invertit, sinó en termes matemàtics. La funció de hash consisteix a aplicar un algoritme a la informació que pretén enviar-se, de manera que s'obté el que es denomina un resum o empremta digital del missatge. L'algoritme de hash té un avantatge intrínsec i ha de tenir-ne, addicionalment, un altre. L'avantatge intrínsec, que el diferencia d'altres algoritmes, és que es tracta d'una funció unidireccional: és impossible, a partir del resum trobat, tornar al missatge original, perquè la funció de tornada no existeix en termes matemàtics.[99] Però, a més, ha de complir, en termes computacionals, que sigui impossible –lògicament en el desenvolupament contextual de la tècnica– trobar un missatge alternatiu a l'original sobre el qual es compleixi igualment la funció de hash aplicada.[100] Només després d'aplicada la funció de hash es produeix la signatura del missatge emprant la clau privada de l'emissor.[101]
Evidentment, una combinació simultània de xifratge i signatura sobre el mateix missatge garanteix els tres objectius bàsics als quals m'he referit (privadesa, integritat i identitat del transmetent),[102] amb les excepcions que veurem més endavant en relació amb aquest últim punt.
En termes generals, fora d'això, és indiferent el tipus de suport en què es trobi el document. La capacitat del xifratge asimètric per a garantir la integritat de la informació permet apuntalar la funció de perpetuació del document, ja que independentment del suport en què aquest es trobi podrà ser objecte de contrast amb el document original. És a dir, el caràcter altament manipulable de les dades segons el tipus de suport en què es troben quedaria enervat mitjançant sistemes de protecció com l'encriptació o el procés de signatura electrònica, als quals m'he referit. Cal tenir en compte que el procés de xifratge, quan garanteix la integritat del document, converteix aquest en un element doble, en què l'autenticitat estarà sotmesa al contrast de les dues parts que el componen: document original i document resultant després de l'aplicació algorítmica.
En segon lloc, la funció de garantia que el document ha de complir queda supeditada al fet que el document contingui una declaració de voluntat que permeti identificar l'autor. Precisament, la qüestió es planteja perquè el document no té un sistema de verificació de l'autoria que permeti presumir-la en la mesura en què aquesta no sigui posada en dubte. Sens dubte, el sistema més adequat per a això consisteix a signar electrònicament el document amb cada intervenció de l'operari, de manera que el sistema en permeti únicament la intervenció i cada vegada que aquesta s'efectuï pugui presumir-se l'autoria del document o de les diverses etapes de la composició. La firma electrònica permet, en efecte, certificar la identitat de l'emissor del missatge, encara que aquesta última qüestió, tanmateix, necessita ulteriors matisos. Certament, la utilització de signatura electrònica en la tramesa d'informació garanteix que el missatge va ser enviat o processat pel titular de la clau pública d'aquesta signatura. Però és necessari un altre element de seguretat per a assolir la certesa que, a més, qui l'envia és realment qui diu que és, ja que una vegada capturada la clau privada de l'emissor no és difícil suplantar-ne la identitat. I per això el Reial decret llei 14/1999, de 17 de setembre,[103] sobre signatura electrònica, regula els requisits per a la constitució d'entitats públiques i privades de certificació, la principal virtualitat de la qual rau en la seva capacitat per a garantir, complint les exigències establertes al Decret, que la signatura electrònica emprada no només es correspon únicament i exclusivament amb les dades formals del titular de la seva clau pública,[104] sinó que, a més, en condicions ordinàries de trànsit, qui està darrere d'aquestes dades és realment el titular. Cal tenir en compte que la utilització de criptografia i signatura digital permet reduir sensiblement els riscos en entorns no segurs, ja que poden arribar a garantir-se la integritat i confidencialitat de la informació i la identitat de l'usuari d'origen (no rebutjo d'origen o no repudio). Però amb això no s'esgoten els riscos ni s'eliminen per complet. La utilització de mecanismes de xifratge i signatura del document res no aporta a la seguretat del canal o a la seguretat física de les dades que es contenen a l'entorn de xarxa o al disc local –inclosa la contrasenya que autoritza la clau privada d'un sistema de xifratge. Únicament minimitza, i fins i tot elimina, el risc d'alteració de les comunicacions si el sistema d'encriptació o signatura és prou robust perquè no sigui possible desxifrar la clau mitjançant atacs de força bruta o diccionari. Però continua essent possible, mitjançant altres tècniques, accedir a les claus privades generades i a les dades del signant original i suplantar-ne la identitat. I per això criptografia i signatura electrònica constitueixen només un dels àmbits de seguretat –potser el més estès, ja que no presenta dificultats d'aplicació a escala d'usuari– que han de ser atesos en els processos de comunicació, processament i tramesa de dades; és igualment necessari mantenir els nivells de seguretat en els àmbits de xarxa i de sistemes –independentment que aquests sistemes es trobin connectats o no en xarxa. Però, igualment, és necessari reduir encara més els riscos d'intercepció mitjançant la utilització de sistemes de certificació que permetin l'intercanvi de claus per a la posterior comunicació entre els sistemes sense necessitat que aquestes surtin del terminal de l'usuari, i aquest és un dels motius de la normativa al·ludida.[105]
L'excurs anterior sobre la utilització de sistemes de xifratge i signatura del document electrònic posa de manifest una dada paradoxal. Les dues tècniques excedeixen de molt els nivells de fiabilitat del document tradicional en paper, ja que la falsificació d'aquest requereix la utilització de mitjans altament insidiosos. Amb tot, el sistema mai no és del tot segur quan queda a mercè del major o menor grau d'assegurament sobre la clau privada de l'emissor o l'encarregat de l'emmagatzematge de dades.[106] Això ha de servir, en primer terme, a la relativització dels dubtes que, en termes generals, planegen sobre el compliment de les funcions del document quan aquest és de caràcter informàtic sense que s'hi projectin mecanismes d'encriptació. Així mateix, independentment que l'entrada en vigor del Reial decret llei 14/1999, de 17 de setembre, sigui molt posterior a la del CP/1995, els sistemes criptogràfics asimètrics eren igualment emprats en temps del CP/1973. Òbviament, es tracta de mecanismes d'escassa fiabilitat en l'actual estat de la tècnica, però invulnerables en l'època de referència. Amb això es posa de manifest la incongruència de considerar els documents informàtics, en general i sense ulteriors matisos, com a objectes materials estranys a la tipicitat de les falsedats documentals del vell Codi, pel fet de no descansar en un suport clàssic de paper.
En relació amb el supòsit analitzat per la sentència objecte de comentari, és cert que no hi concorren les característiques pròpies de documents electrònics signats electrònicament o xifrats en la seva integritat mitjançant algun dels sistemes asimètrics existents. Però de la mateixa manera que la possibilitat de la concurrència d'aquelles en general desaprova la taxativa afirmació del Tribunal, la seva absència no ha de conduir a una conclusió precipitada i excloure així el document informàtic, sense altres ornaments, de la consideració de document a l'efecte penal. En el cas d'actes, el que havia de determinar-se, doncs, és si les dades introduïdes al terminal manipulat, i emmagatzemades al disc dur de l'esmentada màquina o al disc dur de la màquina central o del servidor en el qual s'haguessin emmagatzemat, integren un document en sentit jurídic penal i, el en cas afirmatiu, si les alteracions introduïdes són constitutives o no d'alguna modalitat falsària en el CP/1973 o, en el seu cas, CP de 1995 si és que aquest resulta més favorable. Hi ha convergència doctrinal en l'exigència que l'esmentat document garanteixi les tres funcions bàsiques que se li assignen i de les quals precisament depèn la tutela penal: funcions de perpetuació, garantia i període de prova. Qüestió diferent és l'abast que a cada una d'aquestes s'atorga i la valoració que s'efectua de cada una de les qüestions que han d'analitzar-se per a saber si es compleixen aquestes funcions.
L'eficàcia probatòria del document en general, i del document electrònic com species, s'ha d'observar des d'una triple perspectiva que inclogui la seva aptitud material, formal i processal.[107] En sentit material, es tracta que el document sigui jurídicament rellevant en algun sentit, d'acord amb el seu propi contingut i el rol que per això és cridat a exercir; és a dir, que la declaració continguda en aquest aporti alguna dada d'interès en el tràfic jurídic. D'això no hi ha dubte en el cas d'actes. La introducció de les dades personals dels receptors de prestacions públiques, com també les claus necessàries perquè el cobrament ho sigui per més d'un concepte –o més d'una pensió– serveix, com a mínim, per a permetre la continuïtat en el procés de reconeixement i liquidació de pensions públiques. Lògicament, el reconeixement de la capacitat probatòria material pressuposa que el document sigui formalment apte per a l'esmentada funció, qualitat que immediatament remet a l'existència d'una declaració o plasmació de pensament intel·ligible. No es prejutja ara, en aquesta seu, la imputació personal de la declaració a un subjecte concret ni si l'esmentada exigència és necessària, ja que es tracta d'una qüestió per contrastar al si de la funció de garantia;[108] aquí ha de dilucidar-se fins a quin punt la intel·ligibilitat del document ha d'identificar-se amb la seva plasmació en escriptura i, sobretot, en paper. D'aquesta manera, s'obren les connexions amb la funció probatòria en sentit processal. Reprenent la problemàtica inherent al CP/1973, el recurs a les disposicions del Codi Civil i la Llei d'enjudiciament civil porta causa de l'absència d'un concepte jurídic penal de document de què extreure els requisits mínims estructurals i en el qual subsumir posteriorment el cas particular. En aquelles disposicions es contenen els requisits per a la consideració documental de determinats efectes pel que fa a la seva capacitat probatòria com a tal, és a dir, com a prova documental en el procés. I en la limitació d'aquells preceptes al procés –especialment al civil– es fonamentaven gran part de les insuficiències quan es traslladaven a l'àmbit penal. Per una part, si la capacitat probatòria en termes processals s'equipara a la consideració de prova documental, la doctrina civilista i la mateixa jurisprudència estan dividides entre els qui reserven el caràcter estrictament documental per a la declaració escrita en paper[109] i els qui reclamen la paritat de tracte per a la traducció del codi màquina –relació binària de zeros i uns a la qual es redueix en definitiva tot document electrònic basat en tecnologia de xip– a una declaració llegible, fins i tot plasmada en un suport electrònic, o qui, en determinades circumstàncies, ho considera irrellevant.[110] Des d'una altra perspectiva, la funció probatòria quedaria fonamentada amb la capacitat del document electrònic per a provar en un procés, independentment de l'institut general a què es refereixi (reconeixement judicial o document). En el supòsit que es comenta, les dades introduïdes són, per si mateixes, dades amb eficàcia probatòria, tal com s'ha vist més amunt. L'absència de suport clàssic de paper no impedeix aquesta eficàcia probatòria, –problema bandejat del concepte de document amb la redacció de l'article 26 CP/1995–[111] bàsicament perquè està present un text escrit, independentment del suport en què es trobi.[112] La manera com sigui apreciable processalment l'efecte probatori no ha de condicionar, en aquests casos, el caràcter de document a l'efecte penal.
Res se'ns diu, en el relat de fets provats de la resolució recorreguda, sobre l'autonomia de la màquina emprada per a garantir l'autoria del document ni sobre les competències funcionarials per a la introducció de dades ni, en definitiva, de la necessitat organitzativa que això fos així. Cada una de les qüestions apuntades interfereix en el concepte de document quan contrasta la vigència de la funció de garantia, i fins i tot en la modalitat falsària que podria ser objecte d'imputació, en el seu cas, al funcionari públic. Ja s'ha advertit anteriorment de la menor regularitat del document electrònic per a donar compte de l'autoria. No es vol dir que en general els documents electrònics no siguin idonis per a la fixació de l'autor de la declaració. Al contrari, existeixen mecanismes ordinaris i informàtics que, sense assolir els nivells de garantia i fiabilitat derivats de la signatura electrònica, permeten reconèixer en primer terme el declarant quan això és necessari en el procés d'emmagatzematge o transmissió de dades.[113] És a dir, l'autor ha de poder ser identificat en el procés d'introducció de dades, però res no se'ns diu sobre qui pot ser autor en el procés de producció.[114]
El contrast amb la funció de perpetuació, amb la perdurabilitat del document, planteja així mateix el problema, en el cas d'actes, de determinar el tipus de suport en què les dades van ser introduïdes, especialment si es té en compte que, amb tota probabilitat, aquests s'utilitzaran com a base per a elaborar-ne d'altres, de manera que és possible fins i tot que se sobreescriguin les dades originalment introduïdes. La hipotètica conducta falsària se circumscriu, és clar, al moment de l'emmagatzematge de les dades, i això qüestiona l'aptitud del sistema per a considerar document les anotacions específiques introduïdes pel funcionari. Pot succeir que el sistema adopti mecanismes de fixació duradora de les dades, la varietat i eficàcia dels quals no pot qüestionar-se.[115] Però la seva absència connecta immediatament amb la idoneïtat per acreditar l'autoria. Si no es tracta d'un procés irreversible, sinó obert, sotmès a la correcció permanent pel cos de funcionaris de la realitat declarada, el document no només no serà perdurable: faltarà la mateixa possibilitat concreta d'identificació de l'autor. Si, al contrari, el sistema s'estratifica en compartiments estancs en què cada pas introduït per un funcionari públic concret permet la prossecució de la cadena, no existeixen raons que avalin la manca de perdurabilitat d'aquest i la seva inclusió en el concepte de document, bé en el CP/1973, bé en el nou Codi Penal.
|
|
|
|
FLICK, Mª (1972). Il delitto di peculato. Presuposti e strutttura. Milà.
|
|
GUTIÉRREZ FRANCES, Mª L. (1996). "Delincuencia económica e informática en el Nuevo Código Penal". A: Ámbito jurídico de las tecnologías de la información, Cuadernos de Derecho Judicial, XI.
|
|
JOFER, R. (1999). Strafverfolgung im Internet.
|
|
LENCKNER, T. (1981). Computerkriminalität und Vermögensdelikte. Karlsruhe.
|
|
LUCENA, M. J. (1999). Criptografía y seguridad en computadores.
|
|
MARTÍNEZ NADAL, A. (1998). Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación. Madrid.
|
|
MENEZES, A. J.; OORSCHOT, P. C. VAN; VANSTONE, S. A. (1999). Handbook of applied cryptography. CRC. Nova York, Londres, Tòquio. Disponible a: <http://cacr.math.uwaterloo.ca/hac/>
|
|
MORALES GARCÍA, O. (1999). Los delitos de malversación. Apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos.
|
|
ROCA AGAPITO, L. (1999). El delito de malversación de caudales públicos.
|
|
SIEBER, U. (1980). Computerkriminalität und Strafrecht. 2a. ed. Colònia, Berlín, Bonn, Munic.
|
|
VILLACAMPA ESTIARTE, C. (1999). La falsedad documental: análisis jurídico-penal.
|
 |
|
[Data de publicació: novembre de 2002]
|
| | |
