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| Normativa aplicable en el PAO: principios universales y normas nacionales |
La PUSC se basa en tres documentos normativos, cuya fuerza deriva —como se verá— de los contratos que ligan, o simplemente benefician, a los diversos protagonistas del sistema (ICANN, órganos de registro, proveedores del servicio de solución de conflictos, registrantes y, en fin, terceros titulares de marcas). Estos documentos son: la Política, el Reglamento y los Reglamentos adicionales. En el primero se establecen las controversias a las que se aplicará el PAO y se fijan los criterios materiales de solución. Los otros dos regulan el procedimiento, ya sea en sus aspectos básicos o en sus detalles[31]. En cada caso, habrá que verificar cuál es la versión vigente en el momento del inicio de la controversia, pues la PUSC y sus instrumentos normativos son susceptibles de modificación, como expresamente declara el párrafo 9 de la Política.
Con referencia a la normativa aplicable, conviene advertir que el PAO no tiene por objeto llegar a soluciones de pura y simple equidad a partir de apreciaciones fácticas, aunque a veces pueda parecerlo. Las decisiones son jurídicas o de Derecho y más técnicas de lo que acaso cabría pensar en una primera aproximación. Qué es «marca», qué se entiende por «derecho o interés legítimo», en qué consiste la «buena fe» y otros conceptos manejados por la PUSC distan mucho de ser nociones vulgares. Sobre ellos hay abundante material —legislativo, jurisprudencial y doctrinal— en la mayor parte de los ordenamientos y no será raro que aflore en las decisiones de los grupos de expertos.
No obstante, en principio, el objetivo de la PUSC es salir al paso de prácticas ilegales universalmente condenadas, evitando entrar en aquello que podría tener distinta solución en función del foro competente y la legislación aplicable. Lo ideal sería limitarse a problemas y aplicar criterios que trasciendan a las leyes y jurisprudencias nacionales, para crear una suerte de ius commune en materia de ciberocupación. En este sentido, y en el plano teórico, parece correcta la doctrina expuesta en el caso joseluissampedro.com : «En cuanto a la aplicación de los principios de la legislación española que tanto el Demandante como la Demandada mencionan, el panelista tiene ya adoptada una posición que ratifica en el presente Caso: siendo la ICANN una autoridad global y los gTLD recursos globales, los "derechos" a que la Política se refiere no han de basarse necesariamente en las peculiaridades de un ordenamiento jurídico nacional concreto sino en los principios generales comúnmente aceptados por el Derecho en las diferentes jurisdicciones nacionales. Esta postura encuentra acomodo en el artículo 15.º de las Reglas, que establece que: "El panel decidirá [...] y de acuerdo con cualesquiera normas y principios de derecho que considere aplicables". La aplicación de dichos principios de derecho contribuye a establecer una uniformidad en la interpretación que redunda en beneficio de todas las partes, independientemente de su nacionalidad o del lugar donde tengan su sede»[32].
La doctrina anterior es plenamente suscribible. Pero, en la práctica, no será fácil evitar la utilización de normas o criterios nacionales. Sobre todo cuando el propio Reglamento afirma que el grupo de expertos llamado a decidir podrá hacerlo con base no sólo en los documentos de la PUSC sino también en «cualesquiera normas y principios de derecho que considere aplicables» [párrafo 15,a)]. Ello puede llevar a la aplicación de leyes o criterios jurisprudenciales de naturaleza nacional; algo que puede ser inocuo si las partes son de la misma nacionalidad, pero muy conflictivo en caso contrario. A este respecto, los problemas suscitados por la aplicabilidad o no de la PUSC a los nombres de personas, que algunas decisiones han incluido en el concepto de marca, son suficientemente elocuentes[33].
Es de esperar, no obstante, que poco a poco se vaya creando un corpus de jurisprudencia de la propia PUSC. En este sentido, cabe suponer que las decisiones se basarán, o al menos tendrán en cuenta, los precedentes. Contribuirán a ello tanto la facilidad de consulta (ya que las decisiones se publican en la red[34]) como el sentido común. La OMPI, en su Informe, no ocultaba su deseo de que, «la utilización del procedimiento administrativo de solución de controversias lleve al establecimiento de un cuerpo de principios que puedan ofrecer directrices en el futuro»[35]. De hecho, se observa una clara tendencia a tener en cuenta las resoluciones dictadas con anterioridad, sea para apoyarse en ellas o —más raramente— para criticarlas. Sin embargo, conviene no olvidar que la PUSC no se basa en una estructura organizativa jerarquizada, con un sistema de recursos para la unificación de criterios o de sujeción al precedente. Los precedentes no sólo no vinculan a los tribunales a los que puede acabar llegando el conflicto, sino tampoco a los propios grupos de expertos o panelistas que actúan en el marco de aquélla.
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| Naturaleza del Procedimiento Administrativo Obligatorio |
El Procedimiento Administrativo Obligatorio (PAO) de la PUSC puede definirse o, si se prefiere, describirse partiendo de una triple negación: no es judicial, no es mediación y —sobre todo— no es arbitraje. En cuanto a lo primero, huelgan comentarios. Como ya ha habido ocasión de señalar, la concreta puesta en práctica del PAO está encomendada a diversos Proveedores de Servicios de Solución de Controversias, aprobados por la ICANN. Esos proveedores nombran a los grupos de expertos llamados a decidir (ésta es, sin duda, su misión más importante) y les proporcionan infraestructura administrativa, corriendo de su cuenta también la relación directa con los órganos de registro y las partes en conflicto. Ni en el inicio del PAO, ni en su tramitación, ni en la ejecución de la decisión recaída interviene órgano judicial alguno, salvo, en cuanto a la ejecución, en la medida en que el perjudicado quiera evitarla iniciando acciones ante los tribunales competentes, una vez concluido el procedimiento. Lo segundo (que el PAO no es mediación) resulta también evidente. Aunque el acuerdo sea posible, e incluso deseable, el procedimiento no se orienta en absoluto a aproximar las posiciones de las partes. Si el acuerdo se produce, el PAO dejará de tener sentido y se le pondrá fin[36]. Pero su verdadero y único objeto es llegar a una decisión dirimente, no pactada sino impuesta. Cabría pensar por ello que se trata de un arbitraje. Sin embargo, como queda dicho, tampoco esta tercera posibilidad es exacta. A pesar de ciertos malentendidos y de la equívoca denominación coloquial que a veces se le da, el PAO no es un sustitutivo de la actuación judicial. La decisión recaída en él no constituye un laudo que cierre las puertas al debate judicial, con la salvedad de los limitados recursos que la Ley contempla, como sucede en el arbitraje. Al contrario, conforme a las recomendaciones del Informe de la OMPI, la decisión del grupo de expertos es ejecutiva, pero deja intacta la posibilidad de un debate pleno ante los tribunales. Desde este punto de vista, las características más relevantes del PAO son:
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El procedimiento se define como «administrativo» y «obligatorio». Ningún titular de dominios sujetos a la PUSC puede sustraerse a él. La oposición o rebeldía no impedirán que se inicie y siga su curso hasta una decisión. La obligatoriedad deriva del hecho de que la aplicación de la PUSC es requisito de la actividad registral (relación registradores-ICANN) y de que, como consecuencia de ello, la sujeción al PAO forma parte necesaria del contrato de registro (relación registrador-registrante). Según el párrafo 1 de la Política, ésta «se incorpora mediante referencia en su acuerdo de registro y establece las cláusulas y condiciones en relación con una controversia que surja entre [el registrante] y cualquier otra parte [distinta del registrador] sobre el registro y utilización del nombre de dominio». En el mismo sentido, el párrafo 4,a) fija el tipo de controversias en las que el registrante «deberá someterse a un procedimiento obligatorio»; y, antes, el párrafo 3,a) dispone que el registrador ejecutará las medidas decididas en él. Estos principios constan, como cláusulas, en los contratos de registro[37]. Técnicamente, se trata de contratos o estipulaciones en favor de terceros, ya que los beneficiados, titulares de derechos de propiedad intelectual perjudicados por el registro, carecen de la condición de parte y, en su momento, podrán decidir si se acogen a la estipulación o prefieren acudir a la vía judicial.
No hay, pues, acceso al dominio sin aceptación de la PUSC, cuya aplicación, como se ve, se apoya en última instancia en la voluntad de las partes. Una voluntad, por supuesto, más formal que real, en la medida en que la única forma de sustraerse a la PUSC pasa por la renuncia a registrar dominios sujetos a ella. De hecho, ni siquiera es posible mantenerse a cubierto de eventuales modificaciones. Si la PUSC varía, el cambio no sólo se aplicará a los nuevos solicitantes de dominios, sino también a los titulares anteriores, sin perjuicio de que los procedimientos en curso se tramiten de acuerdo con las normas vigentes en el momento de iniciarlos. Como en el caso anterior, la única vía de escape —fatal— es la renuncia al dominio. En este sentido, el párrafo 9 de la Política dispone que: «El registrador se reserva el derecho a modificar en cualquier momento la presente Política con permiso de la ICANN. El registrador publicará la Política revisada en <URL> al menos treinta (30) días naturales antes de su entrada en vigor. Salvo que ya se haya recurrido a la presente Política mediante el sometimiento de una demanda a un proveedor, en cuyo caso a usted se le aplicará la versión de la Política que estaba en vigor en el momento en que se recurrió a ella hasta que finalice la controversia, los cambios efectuados le vincularán con carácter obligatorio en cualquier controversia en materia de registros de nombres de dominio, independientemente de que la controversia haya surgido con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del cambio, en dicha fecha, o con posterioridad a la misma. En caso de que usted se oponga a un cambio en la presente Política, su único recurso jurídico consistirá en cancelar su registro de nombre de dominio, siempre y cuando no tenga derecho [además] al reembolso de las tasas pagadas al administrador. Asimismo se le aplicará la Política revisada hasta que cancele su registro de nombre de dominio»[38].
La posibilidad de exigir el sometimiento con ocasión del registro es precisamente la fuerza del sistema. Pero también puede ser la causa de su debilidad, si la validez total o parcial del contrato (de adhesión, con condiciones generales, a menudo de consumo y semejante para todos los registradores) llegara a ponerse en duda ante los tribunales competentes[39].
Ciertamente no está en juego la presencia en la red, ya que siempre cabe solicitar un dominio libre no registrado. Pero la gravedad del asunto merecería un análisis atento.
Como muestra de lo delicado de la cuestión del sometimiento contractual a procedimientos alternativos a la vía judicial, resulta interesante la llamada de atención incluida en el documento de la OMPI sobre Prácticas Óptimas para ccTLD[40]: «Teniendo en cuenta que la validez jurídica y la obligatoriedad de la cláusula de sometimiento están inextricablemente relacionadas con la legislación que rige el acuerdo de registro, la formulación específica de la cláusula y la forma en que el titular dé su consentimiento se debería discutir con un abogado local versado en esa legislación». La misma advertencia se hace en relación con los registros anteriores a la entrada en vigor de la nueva Política: «Desde un punto de vista contractual, es importante tener en cuenta que la inserción de una cláusula de sometimiento en un acuerdo de registro, como tal, cubrirá únicamente a los nuevos titulares [...] y no a aquellos que hayan registrado nombres de dominio con anterioridad [...]. Sería posible garantizar que los titulares antiguos también estén cubiertos por la nueva política de solución de controversias [...] pero la manera específica de conseguirlo dependerá de la formulación del actual acuerdo de registro y de la legislación que le sea aplicable. Este tema también es mejor tratarlo con un asesor jurídico local».
En cualquier caso, volviendo a los gTLD sujetos a la PUSC, habrá que esperar eventuales resoluciones judiciales, que deberán empezar por establecer su propia competencia y pronunciarse sobre las cláusulas de sumisión expresa a leyes y tribunales de países determinados, que aparecen en los contratos de registro[41].
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El PAO no sustituye ni precede de forma obligada a la vía judicial [párrafo 4,k) de la Política]. Quien considere que el registro de un nombre de dominio viola sus derechos —de propiedad intelectual o de otra naturaleza— puede acudir directamente a la jurisdicción competente, aunque concurran las circunstancias que permiten aplicar la PUSC, y otro tanto podrá hacer el titular del dominio afectado, si desea anticiparse a lo que considera una situación de acoso u hostigamiento[42]. También cabe iniciar acciones judiciales mientras el PAO está en curso. Lo mismo vale para la vía arbitral strictu sensu.
En ninguno de los casos, sin embargo, se producirá nada parecido a la litispendencia. Las acciones judiciales o arbitrales y el PAO discurrirán en paralelo, sin interferencias; sin perjuicio del valor que los tribunales y órganos de arbitraje quieran dar a las manifestaciones de las partes y a la apreciación de hechos efectuadas en el curso del procedimiento. El grupo de expertos, no obstante, sí podría decidir la suspensión del PAO a la vista de la existencia o el inicio de acciones judiciales o, cabe suponer, de un arbitraje. A este respecto, el párrafo 18,a) del Reglamento de la Política Uniforme prevé que: «En caso de que se inicien procedimientos judiciales antes o durante la resolución de un procedimiento administrativo respecto de una controversia en materia de nombres de dominio que sea el objeto de la demanda, el grupo de expertos estará facultado para decidir si suspende o termina el procedimiento administrativo, o continúa con el mismo hasta adoptar una resolución»[43]. A este efecto, las partes vienen obligadas a notificar «cualquier otro procedimiento jurídico [judicial o arbitral strictu sensu] que se haya comenzado o terminado en relación con el nombre o nombres de dominio objeto de la demanda» [Reglamento, párrafos 3,b),xi) y 5,vi)]. Asimismo: «En caso de que una parte inicie procedimientos judiciales durante el período de resolución de un procedimiento administrativo respecto de una controversia en materia de nombres de dominio que sea el objeto de la demanda, lo notificará inmediatamente al grupo de expertos y al proveedor» [Reglamento, párrafo 18,b)].
Finalmente, el eventual fracaso de una demanda al amparo de la PUSC tampoco impide el recurso a la vía judicial, ni la condiciona en modo alguno. El frustrado demandante podrá iniciar acciones ante la jurisdicción competente, en la que acaso podrá obtener lo que no logró en el PAO (no se olvide que el registrador está obligado, conforme al párrafo 3,b) de la Política, a cancelar, transferir o modificar los registros «una vez recibida una orden procedente de un tribunal judicial o de arbitraje, en cada jurisdicción correspondiente»). Del mismo modo, ambas partes (también el titular del dominio que haya vencido) podrán usar la vía judicial para plantear pretensiones ajenas al PAO, como declaraciones de derechos o posibles compensaciones pecuniarias.
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El procedimiento no sólo es obligatorio sino también ejecutivo, en lo que atañe a la situación del dominio. De acuerdo con el párrafo 3 de la Política, el registrador podrá cancelar, ceder o realizar cambios en el registro de un nombre de dominio no sólo cuando así se lo ordene el titular o un órgano judicial o arbitral competente, sino también: «Una vez recibida una resolución de un grupo administrativo de expertos por la que se exija la adopción de dichas medidas en cualquier procedimiento administrativo en el que usted sea parte y que haya sido llevado a cabo en virtud de la presente Política o de una versión posterior de la presente Política aprobada por la ICANN».
Éste es uno de los aspectos más atractivos de la nueva Política para los demandantes y una de las mejoras más relevantes respecto a la situación anterior. La decisión del grupo de expertos vincula al registrador, que procederá a ejecutarla de inmediato sin incurrir por ello en responsabilidad alguna frente al registrante, al estar protegido por la arquitectura contractual del sistema[44].
No obstante, existe una posibilidad de impedir la ejecución, mediante el recurso a los tribunales por parte del titular del dominio perjudicado por la decisión. En este sentido, el párrafo 4,k) de la Política dispone que: «Si un grupo administrativo de expertos decide que el registro de un nombre de dominio que usted posee debe cancelarse o cederse, el registrador esperará diez (10) días hábiles [correspondientes al lugar de su oficina principal] tras haber sido informado [...] antes de ejecutar esa resolución. A continuación, ejecutará la resolución a no ser que haya recibido de usted documentos oficiales (como la copia de una demanda, sellada por el oficial del juzgado) que indiquen que usted ha iniciado una demanda judicial contra el demandante en una jurisdicción a la que se haya sometido el demandante en virtud del párrafo 3,b),xiii) del Reglamento [....]. Si el registrador recibe dichos documentos en un plazo de diez (10) días hábiles, no ejecutará la resolución del grupo administrativo de expertos ni adoptará ninguna medida hasta que haya recibido: i) pruebas satisfactorias de que se ha producido una solución entre las partes; ii) pruebas satisfactorias de que su demanda judicial ha sido rechazada o retirada o iii) una copia de su orden dictada por dicho tribunal por la que se rechaza su demanda o se ordena que usted no tiene derecho a continuar utilizando el nombre de dominio».
El registrante perjudicado por la decisión puede acudir, obviamente, a la jurisdicción que estime oportuna. Pero, a los efectos de la suspensión de la ejecución, la única relevante es aquella a la que se haya sometido el demandante al iniciar el PAO. Esta previsión resulta sumamente útil y resuelve una cuestión que, de otra forma, sería complicada. En este sentido, el párrafo 3,b),xiii) del Reglamento, al establecer el contenido de la demanda, exige: «Declarar que el demandante se someterá, respecto de cualquier recurso a [any challenges to] la resolución que se tome en el procedimiento administrativo de cancelar o ceder el dominio, a los tribunales competentes». Contra lo que podría parecer, sin embargo, no se trata de una declaración genérica. Hay que especificar. Aunque la normativa resulta confusa, el demandante debe someterse al menos a una de las dos jurisdicciones contempladas en el párrafo 1 del Reglamento, que son: la del registrador (correspondiente a su oficina principal) y la de la parte demandada (correspondiente al domicilio que conste en la base de datos Whois del registrador, en el momento de la presentación de la demanda). La demanda tipo o modelo que la OMPI tiene a disposición de quienes recurren a ella como proveedora de servicios, es clara al prever en su apartado VIII: «Jurisdicción del registrador o de la otra parte [Reglamento, pfo. 3,b) xiii]. 15.- De conformidad con el párrafo 3,b),xiii), el demandante acepta someterse, únicamente respecto de cualquier impugnación que pueda efectuar el demandado en relación con una resolución del grupo administrativo de expertos de ceder o cancelar los nombres de dominio objeto de la presente demanda, a la jurisdicción de los tribunales en [especifique los órganos judiciales en al menos uno de ellos]: a) la oficina principal del registrador interesado (siempre y cuando el demandado se haya sometido en su acuerdo de registro a esa jurisdicción para la determinación de las controversias relativas a la utilización del nombre de dominio o derivadas de ella), o b) el domicilio del titular del nombre de dominio que figura en el registro del nombre o nombres de dominio contenidos en la base de datos Whois del registrador interesado en el momento en que se haya presentado la demanda al Centro de la OMPI»[45].
La posibilidad de bloquear la ejecución de la decisión del grupo de expertos recurriendo a los tribunales es, sin duda, una garantía importante en favor de los titulares de dominios. No obstante, el plazo que se les da no es precisamente generoso y, en cualquier caso, el remedio puede tener un elevado coste económico, sobre todo si la jurisdicción competente es de otro país[46]. Si no de jure, sí de facto pueden darse situaciones de indefensión, sobre todo por la extrema brevedad del plazo.
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[Data de publicació: setembre 2001]
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