La reciente legislación británica sobre interceptación de las comunicaciones en el ámbito laboral ha dado pie a la controversia y ha suscitado comentarios en todo el mundo. En este trabajo se estudia dicha regulación con detalle, analizando los presupuestos de la normativa y subrayando cómo la legislación en materia de privacidad e interceptación de las comunicaciones ha estado sometida a múltiples cambios —no siempre homogéneos— en los últimos años, observando la influencia de grupos de presión en el contenido y ámbito de la nueva normativa. De ahí que el trabajo concluya afirmando la necesidad de que los Tribunales clarifiquen la nueva legislación; pero incluso si el resultado de dicha clarificación significa una mayor capacidad de los empresarios británicos para interceptar las comunicaciones de sus empleados, continúa siendo discutible hasta qué punto la normativa inglesa estaría simplemente permitiendo de iure lo que de facto es una práctica global alrededor del mundo.
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| 1.
| Introducción[1] |
En octubre de 2000 el Gobierno británico aprobó una legislación que ha concedido a los empresarios unos nuevos y expresos poderes para interceptar las comunicaciones de sus empleados. La nueva ley ha estado envuelta de una fuerte polémica y se ha convertido en objeto de artículos y comentarios en el mundo entero. En España, El País, La Vanguardia y Expansión tuvieron algo que decir sobre este desarrollo del derecho inglés; pero mi favorito fue el punto de vista ofrecido por El Mundo:
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"Los sindicatos dicen que el Gobierno da carta blanca para espiar a los trabajadores. Los empresarios británicos acaban de obtener permiso para meter las narices en los correos electrónicos de sus empleados y para entrometerse en sus conversaciones telefónicas. El Gobierno acaba de aprobar una ley según la cual las empresas del Reino Unido tendrán «acceso rutinario» a los e-mail y llamadas de sus trabajadores, con la excusa de controlar que los mismos no se dediquen a telefonear a su madre o a intercambiar correos electrónicos con los amigotes en las sacrosantas horas de oficina"[2].
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En este comentario quisiera examinar esta cuestión con algo más de detalle: realizar una aproximación al contexto, objetivos y desarrollo de esta nueva legislación. El estudio está basado en mi contribución al Seminario "Poder informático e intimidad" que tuvo lugar en la Universitat Oberta de Catalunya el 30 de marzo de 2001. En sus aportaciones al seminario, los profesores Javier Thibault y Óscar Morales identificaron los diversos problemas que están surgiendo en esta materia. Mi objetivo no fue —ni es— discutir si el tratamiento que el derecho inglés hace de estos problemas es mejor o peor que el del derecho español; más bien, quisiera presentar una perspectiva jurídica diferente sobre dichos problemas, con el propósito de que ello proporcione una fuente de ideas para el debate general.
Empezaré examinando las recientes transformaciones del derecho inglés que tienen una importantísima repercusión sobre esta materia (Apartado 2), para luego analizar, más detalladamente, la nueva ley sobre interceptación de las comunicaciones en el ámbito laboral (Apartado 3).
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| 2.
| Recientes cambios normativos en el derecho inglés |
Durante los últimos años se han producido cambios muy significativos en tres áreas clave del derecho inglés.
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El Reino Unido no posee una constitución escrita, y el concepto de derechos fundamentales ha permanecido comparativamente limitado. Tradicionalmente el derecho inglés ha operado desde una perspectiva opuesta; en vez de ir reconociendo derechos (donde es la ley la que otorga a un individuo el derecho para hacer algo), se reconocen libertades (donde el individuo es libre para hacer alguna cosa siempre que la ley no diga otra cosa). Sin embargo, la idea de derechos fundamentales ha resultado cada vez más influyente en Inglaterra, lo que ha provocado que, recientemente, se haya producido un cambio muy importante. La Human Rights Act 1998 (La Ley sobre Derechos Humanos) obliga a que todas las autoridades públicas actúen de acuerdo con las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ello incluye al Gobierno, el cual debe garantizar que toda nueva regulación es conforme con el Convenio, y a los tribunales, que deben asegurarse en la medida de lo posible de que sus decisiones respetan el Convenio. Desde luego la ley comportará cambios muy importantes para el derecho inglés. Uno de los juristas más relevantes del país se ha referido a ello como "el comienzo de un nuevo capítulo constitucional" en la historia del Reino Unido[3]. Sin embargo, como la ley está en vigor sólo desde octubre de 2000, es todavía demasiado pronto para precisar con exactitud la naturaleza y el alcance de estos cambios.
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En Inglaterra existen pocas normas generales relativas al derecho a la intimidad. Aunque el Tort (el derecho de daños) ofrece cierta protección a la persona, esta protección ha sido desarrollada por los tribunales a través de la extensión ad hoc de normas propias de otros sectores normativos. No existe ningún principio general relativo a la intimidad, y el derecho sigue "insuficientemente desarrollado, complicado y fragmentario"[4].
En el ámbito laboral no existen normas específicas que protejan la intimidad de los trabajadores. En efecto, parece ser que las organizaciones sindicales han considerado durante tiempo que la cuestión era relativamente poco importante, aunque ahora se pueden apreciar muestras de una creciente preocupación[5]. No obstante, ciertos tipos de comunicaciones que se realizan en el lugar de trabajo pueden gozar de un régimen legal especial. De este modo, el trabajador puede disfrutar de una especial protección ante aquellos despidos relacionados con comunicaciones que revelan una información de interés público, y quizás también con aquellas que formen parte de la actividad sindical[6].
Sin embargo, hay un ámbito donde el derecho a la intimidad goza de una amplia protección legal, tanto en el ámbito laboral como en general: el relativo a los datos personales. Una ley de 1984[7]
estableció una serie de normas sobre el almacenamiento y uso de los datos personales a través de sistemas informatizados, y creó una comisión especial encargada de aplicar tales normas. En la práctica, sin embargo, la norma parece haber tenido muy poca incidencia sobre el comportamiento empresarial en lo referido a los datos personales de sus trabajadores[8].
La regulación fue modificada y desarrollada en 1998 para adaptarla a las directivas europeas sobre protección de datos[9].
Mientras que ello ha significado claramente una mejora en términos de derechos reconocidos, sigue planteándose la cuestión de si los trabajadores individualmente y sus organizaciones sindicales tendrán la pericia y los medios para hacer efectivos esos derechos. La comisión para la protección de datos también ha sido modernizada; y en octubre de 2000 el comisario ha hecho público un proyecto de código de conducta sobre "el uso de datos personales en las relaciones empresario/trabajador". El proyecto subraya la importancia del derecho a la intimidad de los trabajadores, adoptando, por ejemplo, una posición muy restrictiva con respecto a los controles rutinarios[10].
Tendencia que contrasta claramente con la posición mucho más permisiva que, como veremos luego, ha mantenido el Gobierno con respecto a la nueva ley sobre interceptación de las comunicaciones de los trabajadores.
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Pese a existir normas relativas a la interceptación de las comunicaciones realizadas a través del servicio postal público y de los sistemas telefónicos, hasta el año pasado no se contaba con un derecho general en este ámbito; un hecho que se hizo patente en el importante caso Halford, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió en 1997[11]. La señora Halford presentó una queja oficial por discriminación sexual contra su empleador, la policía. Como oficial superior de policía, la trabajadora disponía en su oficina de dos líneas telefónicas, una para los asuntos oficiales y otra para uso privado. Además había obtenido permiso expreso para utilizar la línea privada para los asuntos relacionados con la queja que había formulado. El empleador interceptó las llamadas realizadas por esa línea, y el contenido de las mismas fue utilizado en perjuicio de la trabajadora. El Tribunal consideró que ello suponía una seria violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual exige que las autoridades públicas respeten la vida privada de los ciudadanos (en este caso el empleador de la señora Halford, la policía, era a la vez una autoridad pública). El Tribunal condenó también al sistema legal inglés por no brindar protección a la persona en estos supuestos, y dio un nuevo incentivo al Gobierno británico para que legislara en este ámbito, argumentando que bajo el Convenio la interceptación de comunicaciones sólo puede darse con arreglo a la ley; y de este modo, al no existir una norma en todo este ámbito, semejante interceptación nunca podía ser legal[12].
Esta decisión tuvo como resultado la Regulations of Investigatory Powers Act 2000 ( Ley sobre los Poderes Inquisitoriales). Esta ley crea un marco legal para la interceptación de todo tipo de comunicaciones y para el uso de la información así obtenida. La norma, que obliga tanto a los particulares como al Estado (policía y servicios secretos), establece el principio general de que no está permitida la interceptación sin el consentimiento de los interlocutores. A continuación se prevén dos principales excepciones a este principio: la primera referida a la interceptación realizada en interés de la seguridad del Estado, que ha sido el punto más controvertido de la nueva ley; y la segunda, sobre la que ahora volveremos, concerniente a la interceptación de las comunicaciones de los trabajadores.
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| 3.
| Interceptación de las comunidades de los trabajadores |
Aunque la regulación se refiere a la interceptación de las comunicaciones business (comerciales), también quedan incluidas las ONG y el sector público, por lo que es mejor entenderlo como una referencia al ámbito laboral en general. El principio de reglas especiales para las "prácticas comerciales lícitas" estaba ya reconocido (para el caso de los sistemas de telecomunicaciones a disposición pública) en la directiva europea sobre tratamiento de datos personales y protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones. Con ello simplemente se esta reconociendo la necesidad empresarial de conocer todas las comunicaciones realizadas en nombre de su organización[13].
La Regulation of Investigatory Powers Act 2000 facultó al Gobierno para elaborar una regulación de desarrollo sobre la interceptación de las comunicaciones de los trabajadores, lo que llevó a la publicación de la Lawful Business Practice Regulations[14]. (Reglamento sobre las Prácticas Comerciales Lícitas, con la que El Mundo fue tan crítico) en octubre de 2000. El actual posicionamiento legal es el siguiente:
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En primer lugar, la regla general es que no se debe interceptar sin consentimiento. Lo que conlleva que la interceptación será lícita si el trabajador ha dado su consentimiento, o dicho de otro modo, que el empresario puede instar (o en la
práctica exigir) a sus trabajadores para que renuncien a su derecho a la intimidad en el lugar de trabajo. Sin embargo, no está todavía del todo claro como hacer conjugar esto con lo dispuesto en las nuevas normas sobre derechos humanos y protección de datos. Al menos cierto grado de conflictividad parece ser probable, lo que puede limitar el alcance de dichas renuncias[15].
En segundo lugar, aunque el trabajador no dé su consentimiento, la interceptación puede, no obstante, ser lícita si la misma está conectada con alguna de las "prácticas comerciales lícitas" precisadas en la regulación de octubre de 2000.
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La definición de esas prácticas ha sido muy polémica. En un primer momento, el Gobierno publicó un proyecto de regulación que no satisfacía a los intereses empresariales ni a los sindicatos ni organizaciones de derechos humanos. Después de un fase de consultas oficiales con esos colectivos —y de un periodo de un intenso lobbying, principalmente desde posiciones empresariales— se produjeron cambios significativos en la regulación. El mejor modo para comprender este proceso es examinar cada una de las prácticas comerciales lícitas.
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El proyecto original, tal y como fue presentado por el Gobierno, permite la interceptación y registro de las comunicaciones, sin el consentimiento del trabajador, en los siguientes supuestos:
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a) Para constatar hechos
Este supuesto se refiere a la necesidad empresarial de conservar registrados determinados hechos, tales como la información relativa a los pedidos y compras efectuadas por sus clientes, para utilizarlos en la contabilidad empresarial y en la resolución de posibles conflictos o litigios.
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b) Para comprobar o probar el cumplimiento de las normas
Esta excepción se refiere a la necesidad de comprobar que se están cumpliendo las normas de conducta. Tales normas pueden ser tanto obligaciones legales como normas externas (como las normas industriales) que no constriñen legalmente. También quedan incluidas las normas adoptadas por el propio empresario, y de este modo se permite que el mismo intercepte las comunicaciones sin el consentimiento de los empleados, por formar ello parte de la política empresarial sobre formación de los trabajadores y control de calidad.
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c) Acceso por parte de las fuerzas de seguridad en interés de la seguridad nacional[16]
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d) Para prevenir y detectar delitos
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e) Para investigar y detectar el uso no autorizado de los sistemas de telecomunicación
Esta excepción permite que el empresario se asegure de que sus trabajadores respetan la política empresarial sobre uso de los equipos informáticos, como por ejemplo, las restricciones que se puedan imponer con respecto al uso privado del correo electrónico e Internet.
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f) Interceptación (pero no registro) de las llamadas a las helplines (teléfonos de la esperanza)
Este supuesto se añadió como respuesta a una cuestión muy específica. Los servicios helplines cuentan con una gran implantación en Inglaterra. Algunas ONG que han dirigido estos servicios han detectado que, sobre todo después de llamadas difíciles, sus voluntarios pueden verse necesitados de apoyo emocional o psicológico, y por consiguiente, han puesto en práctica controles sobre las llamadas para proteger a éstos. La regulación confirma que esta práctica se puede seguir llevando a cabo.
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Transcurrido el periodo de consultas y de lobbying, se han sumado a la lista dos nuevas "prácticas comerciales lícitas":
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g) Para asegurar el buen funcionamiento del sistema
Este supuesto se incorporó como respuesta a las cuestiones planteadas por los empresarios sobre la posibilidad de que los límites a su facultad de interceptar las comunicaciones pudieran obstaculizar su capacidad para mantener el buen funcionamiento de los sistemas informáticos. De suerte que la regulación ha sido ampliada para permitir aquellas interceptaciones destinadas a tareas, tales como comprobar la presencia de virus y asegurarse de que el almacenamiento de ficheros personales de los trabajadores no afecta a la velocidad y eficiencia del sistema.
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h) Interceptación (pero no registro) para comprobar si la comunicación es relevante para la empresa
Este supuesto se ha incluido en relación con aquella situación en la que el trabajador se ha ausentado temporalmente de su puesto de trabajo, y la empresa desea conocer sus comunicaciones (como las almacenadas en la cuenta de correo electrónico o en el buzón de voz) para comprobar si son mensajes profesionales que pudieran ser atendidos antes de que el trabajador se reincorpore (pedidos urgentes y consultas de los clientes, por ejemplo).
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Para cada uno de los ocho supuestos anteriores son de aplicación las siguientes tres condiciones generales:
En primer lugar, el único objetivo de la interceptación debe ser controlar y (si procede) registrar la información relevante para la actividad empresarial. Esto es, la información debe estar relacionada con actividades legítimas de la organización empresarial. Si el empresario intenta interceptar otro tipo de información o ambas a la vez, entonces la regulación sobre "prácticas comerciales lícitas" deja de ser de aplicación.
En segundo lugar, el sistema de telecomunicaciones sujeto a control debe estar completa o parcialmente destinado a usos relativos a la actividad empresarial. De nuevo aquí el gobierno parece estar subrayando que las excepciones sólo se aplican en el contexto de una relación laboral.
En tercer lugar, la regulación exige que la persona encargada de controlar el sistema realice todos los esfuerzos razonables para informar a las personas que puedan usar el sistema de la posible interceptación de la comunicaciones. En el proyecto de regulación esta exigencia tenía un mayor alcance. Pretendía que la persona concreta que efectuara la interceptación estuviera obligada a informar tanto al remitente como al receptor de la posible interceptación; así cuando la comunicación se diera entre un trabajador y un tercero ajeno a la organización empresarial, esta exigencia habría obligado al empresario a informar a ambos. En el supuesto de terceros, el Gobierno consideró razonable exigir que las empresas implantaran un sistema a través del cual el tercero estuviera informado de la posible interceptación antes de iniciar la comunicación, y que le ofreciera la posibilidad de oponerse, esto es, la opción de decir que "no" y entonces proseguir con la comunicación sin posibilidad alguna de interceptación.
Esta condición se topó con el fuerte rechazo, parece ser que principalmente, de los call centres (telecentros): empresas que trabajan con sus clientes a través de llamadas telefónicas. Muchas de estas empresas interceptan y registran regularmente las comunicaciones de sus trabajadores para asegurarse de que se están alcanzando los niveles exigidos de atención al cliente. Sin embargo aquí, a diferencia de lo que ocurría en el apartado (b) anterior, las comunicaciones conciernen a terceros. Los representantes de los call centres argumentaron que el coste de permitir que los terceros se opongan a la interceptación puede ser enorme, y en algunos casos amenazaron con trasladar sus operaciones fuera del Reino Unido. Además, también sostuvieron que los terceros se benefician directamente de la interceptación, porque les permite disfrutar de elevados niveles de servicio[17].
El Gobierno aceptó estos argumentos y modificó la regulación. El deber de informar se ha limitado a una exigencia de informar a las personas que utilizan el sistema sobre la posibilidad de interceptación. La cuestión radica en la definición de quien es un "usuario". La literalidad quizás no sea muy clarificadora, pero en la documentación que acompañaba a la regulación, el Gobierno manifestó la opinión de que ahora el deber de informar sólo es de aplicación respecto a aquellos que hacen un "uso directo" del sistema (como es el caso de los trabajadores), y no respecto a terceros (cuyos mensajes son enviados o recibidos usando otro sistema)[18].
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Desde otros sectores se abogó en favor de permitir la interceptación sin consentimiento con propósitos de marketing y de estudios de mercado. Ello, sin embargo, no prosperó. El Gobierno consideró que este tipo de interceptaciones no eran "ni estrictamente ni necesariamente esenciales para los intereses de los consumidores" (dando de este modo a entender la —seguramente discutible— opinión de que todas las otras formas de interceptación permitidas sí que cumplen esta condición). Además, el mismo Gobierno entendió que de permitirse tales interceptaciones estaríamos, probablemente, ante un incumplimiento de la Directiva 97/66/CE sobre protección de datos en los sistemas de telecomunicaciones. Quizás el Gobierno ha considerado que con las enmiendas del proyecto de regulación, ya ha reducido la protección del Derecho europeo al mínimo posible.
El Gobierno tampoco aceptó una propuesta —probablemente realizada desde posiciones sindicales— para crear un deber empresarial de discutir con los trabajadores o con los representantes de éstos la política empresarial sobre interceptación de las comunicaciones de los trabajadores. El Gobierno señaló que, sin ánimo de desalentar tales consultas, su intención no es hacer que las mismas sean obligatorias.
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| Conclusión |
Los resultados de la consulta realizada sobre la Lawful Business Practice Regulations, y de hecho el propio tono de los documentos adjuntos a la regulación[19],
ponen de relieve la preocupación del Gobierno británico por elaborar una regulación que resultara aceptable por parte de las empresas privadas; una regulación que fuese, según la jerga del propio Gobierno, business friendly. En un comunicado oficial sobre la regulación se declaró que "Los empresarios necesitan interceptar por una variedad de propósitos esenciales... creemos que ellos tendrán un claro derecho a hacerlo siempre que informen a sus empleados de que las interceptaciones[20] pueden tener lugar".
Sin embargo, el consenso general entre los juristas parece ser el de que el posicionamiento legal está lejos de ser tan claro. En primer lugar, el texto —y la presentación— de la regulación es en varios puntos bastante ambiguo (posiblemente como resultado del intento de que la misma resultara aceptable para las empresas británicas y, al mismo tiempo, no desprovista totalmente de sentido). En segundo lugar, se debe tener presente que la Lawful Business Practice Regulations son una excepción a la regla general establecida por la Regulation of Investigatory Powers Act 2000, que no permite la interceptación sin consentimiento. Y como excepciones, lo normal es que se haga una interpretación restrictiva de las mismas, al menos más restrictiva que el generoso alcance pretendido por el Gobierno. Y en tercer lugar, no está nada claro cómo acomodar estos poderes de interceptación con los recientes desarrollos legales relativos al derecho a la intimidad (que hemos visto en el Apartado 2). Algunos de estos problemas ya han sido detectados por el Gobierno. Probablemente para evitar posibles conflictos con las exigencias del Derecho de la Unión Europea sobre protección de datos, justo antes de que la Lawful Business Practice Regulations haya entrado en vigor se han introducido nuevos apartados en la misma, que dejan muy claro que la regulación sólo autoriza comportamientos que estén dentro de los límites permitidos por las directivas sobre protección de datos[21].
Es decir, que la Lawful Business Practice Regulations son excepciones a la nueva ley sobre interceptación de las comunicaciones, sin que ello afecte a las normas sobre privacidad de los datos personales. No parece, sin embargo, que estas medidas de último momento vayan a ser suficientes para evitar que surjan objeciones legales. Lo único cierto es que la situación es incierta, y que tendrá que ser aclarada por los tribunales.
Como decía al empezar, mi propósito es que este pequeño comentario dé lugar al debate, y en consecuencia, quisiera acabar planteando algunas cuestiones que espero que lo provoquen. Supongamos por un momento que el Gobierno británico tenga razón, y que existen en Inglaterra muy pocas restricciones legales sobre la capacidad empresarial para interceptar y almacenar las comunicaciones de los trabajadores.
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El aparente acento del derecho inglés puede entonces ser diferente al del derecho de otros países, como por ejemplo el español. Pero, ¿en qué medida las prácticas previstas en los supuestos de la (a) a la (h) no están permitidas en otros lugares?
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¿Hay realmente una diferencia sustancial entre el sistema legal inglés y los otros sistemas, o puede ser que ello simplemente ilustre la tradición jurídica inglesa de presentar el derecho a través de ejemplos detallados, más que a través de principios generales?
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Y sobre todo, ¿está el derecho inglés haciendo alguna otra cosa más que reconocer una realidad vivida por los trabajadores, no tan sólo en Inglaterra, sino en el mundo entero? En estas cuestiones relativas a la intimidad en el trabajo y a las comunicaciones electrónicas, la ley puede hacer de guía, pero ¿no es el empresario quien goza del poder informático?
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 | THIBAULT ARANDA, J. (2001). "El uso del e-mail por los trabajadores y las facultades de control del empleador". Perspectivas inglesas sobre poder informático e intimidad". Ponencia presentada en el Seminario "Poder informático e intimidad: límites jurídico-laborales y penales al control empresarial". Estudios de Derecho y Ciencias Políticas de la UOC. Barcelona, 30 de marzo. |
| http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0109040/thibault.html |
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| MORALES GARCÍA, O. (2001). "La tutela penal de las comunicaciones laborales. A propósito de la estructura típica del artículo 197.1 CP." Ponencia presentada en el Seminario "Poder informático e intimidad: límites jurídico laborales y penales al control empresarial". Estudios de Derecho y Ciencias Políticas de la UOC. Barcelona, 30 de marzo. |
| http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0109035/morales.html |
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| British Employment Law |
| http://www.emplaw.co.uk |
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| Department of Trade & Industry |
| http://www.dti.gov.uk |
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[Fecha de publicación: octubre 2001]
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