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Política uniforme para la resolución de conflictos en materia de nombres de dominio[*]
Ramón Casas Vallès

Profesor de los Estudios de Derecho de la UOC
rcasas@campus.uoc.es


Resumen: El DNS (Domain Name System) es un expediente técnico cuya función es facilitar la navegación al usuario. Presenta las direcciones IP bajo la apariencia de signos o de palabras (nombres), evitando así la memorización de largas combinaciones numéricas. La asignación de esos nombres a partir del principio de prioridad temporal ha generado, sin embargo, una aguda tensión con los titulares de diferentes derechos, en particular de propiedad intelectual y, más concretamente, de marcas. Las insuficiencias de la vía judicial para resolver, de forma rápida y eficaz, este tipo de conflictos llevaron a la creación por parte de la ICANN, el 26 de agosto de 1999, de un sistema alternativo no judicial y supranacional de indudable éxito en términos objetivos. Su análisis, teórico y aplicado, constituye el objeto de este trabajo.
«When I use a word» Humpty-Dumpty said [...] it means just what I choose it to mean [...]. «The question is» said Alice, «whether you can make words mean so many different things». «The question is», said Humpty-Dumpty, «which is to be master -that's all.»
Lewis Carroll, Through the Looking Glass, cap.6: Humpty-Dumpty (1872)


Por razones directamente conectadas al orden y la paz social, el Estado ha intentado siempre asumir como función propia y exclusiva la solución de los conflictos, asignando esta tarea a órganos especializados que constituyen lo que conocemos como Poder Judicial. No obstante, salvo en períodos muy concretos, esa aspiración nunca ha sido incompatible con la existencia de expedientes alternativos, de diversa naturaleza, que permiten evitar el recurso a los tribunales; al menos en parte, ya que el Estado conserva el monopolio de la coacción y puede ser inevitable recurrir a él si la decisión recaída en el procedimiento alternativo no se cumple de forma voluntaria o si, antes, hacen falta pruebas que los interesados no se muestran dispuestos a facilitar de grado; por citar dos casos bien conocidos y recogidos de forma expresa en nuestra vigente Ley de Arbitraje de 1988.

La promoción y despliegue de estas vías alternativas (ADR, Alternative Dispute Resolution) corre a cargo de la industria especializada (hay mucho dinero que ganar) y, con frecuencia, del propio Estado; en particular en épocas como la presente, en la que —por razones ideológicas y económicas— corren aires desreguladores y antiintervencionistas. En el caso español, tampoco hay que olvidar el estímulo que puede suponer la distribución competencial entre el Estado central y el autonómico.

La defensa de las ADR suele basarse tanto en vicios ajenos como en virtudes propias. Cuando de vicios ajenos se trata, se dispara con bala contra la Administración de Justicia (olvidando que el presupuesto se aprueba en el Parlamento, a partir de un proyecto presentado por el Gobierno) y se la tacha de lenta, cara e ineficiente, dando a veces por sentado que cualquier otra vía funcionaría mejor, por el simple hecho de no ser judicial. Sin entrar ahora en lo que hay de cierto y falso en esas críticas, por fortuna las ADR también pueden promocionarse sobre virtudes propias: neutralidad, especialización, discreción, flexibilidad, etc. Son reales y bien conocidas, por lo que no es este el lugar para extenderse sobre ellas.

Ese entramado de intereses y razones objetivas ha conducido a una extraordinaria proliferación de ADR. Casi no hay norma, nacional o comunitaria, que se resista a sugerir una nueva. El resultado es tan vistoso como un zoológico. Hay ADR públicas (con la consiguiente reasignación de recursos a unas Administraciones que visten sus mejores galas de «prestadoras de servicios»; cuya eventual gratuidad —claro está— se paga vía impuestos) y privadas (la ya aludida industria de las ADR). La tentación de acudir a la ocurrente imagen usada por Hugenholtz, en materia de límites al derecho de autor, trayendo a colación el filme Criaturas peligrosas (Fierce Creatures)[1], se hace casi irresistible, pues, en efecto, el muestrario de ADR también incluye viejos dinosaurios, poderosos leones e inútiles —pero divertidos— monos. Como se verá, el sistema del que nos vamos a ocupar, cuya novedad lo aleja del primer grupo, también dista mucho de pertenecer al último. El Procedimiento Administrativo Obligatorio (PAO), puesto en marcha por la ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)[2] para hacer frente a la conflictividad entre marcas y nombres de dominio en la red, es —sin duda— una criatura de gran potencia y efectividad. Objetivamente, peligrosa.



1. El espacio de los conflictos: Internet y el DNS

No tendría sentido explicar aquí qué es Internet y cómo está estructurado. A los efectos que interesan, bastará con recordar que se trata de una red abierta de ordenadores, conectados mediante los famosos protocolos TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol). Una red políticamente ácrata (se dice), pero técnicamente bien organizada. Cada ordenador dispone de un número IP que permite identificarlo y hace posible que los paquetes de información viajen y lleguen a su destino sin errores. El número IP consiste en una serie numérica de cuatro grupos con un máximo de tres cifras. Esas series no ponen a prueba la memoria de los ordenadores pero sí la de los usuarios. Por tal razón, las direcciones se les presentan bajo otra apariencia. No como series numéricas sino como palabras o signos de fácil memorización. Esas palabras o series de letras y números son lo que conocemos como nombres de dominio. Así, por poner un ejemplo, para acceder a la sede virtual del Instituto de Derecho y Sociedad de la Información no hace falta recordar la serie 172.16.1.68. Basta teclear www.inisi.org[3].

El Sistema de Nombres de Dominio (Domain Name System, DNS) está estructurado de forma jerárquica. En la cima se encuentran los dominios de primer nivel o Top Level Domains (TLD). Justo por debajo, a su izquierda en la serie, figuran los Second Level Domains (SLD), que son los que permiten identificar los sitios web. Los TLD son de dos tipos: genéricos (.com, .net, .org, .gov, .mil, .edu e .int; más otros siete aprobados recientemente[4]), y nacionales o de país (dos letras identificadoras, establecidas de acuerdo con la norma ISO-3166: .es para España, .de para Alemania, .fr para Francia etc.)[5].

La distinción entre dominios genéricos (generic TLD/gTLD) y de país (country code TLD/ ccTLD) es fundamental; aunque resulta equívoca, pues puede inducir a pensar que, en el primer caso, la presencia en la red es mundial, en tanto que en el segundo queda limitada a un territorio determinado. En realidad, gTLD y ccTLD proporcionan idéntica conectividad y presencia en la red, por más que, en un caso, la imagen que se proyecte pueda ser nacional y en el otro anacional.

Para tener una visión completa, a la distinción entre dominios genéricos y de país debe añadirse otra, aplicable a ambos, que separa TLD abiertos y restringidos, en función de las exigencias impuestas a las personas o entidades que pretenden registrar. En los TLD abiertos no hay restricciones. Sí las hay, en cambio, en los otros; con diversos grados o niveles. Así, en el caso de los gTLD, son abiertos los dominios .com, .net y .org, en tanto que son restringidos los dominios .edu (sólo para ciertas instituciones educativas) e .int (sólo para organizaciones internacionales), así como, de forma aún más estricta, los dominios .gov (sólo para órganos del gobierno de los EE. UU.) y .mil (sólo para el ejército de los EE. UU.). También en el caso de los ccTLD, hallaremos dominios abiertos y restringidos, en atención a diversos criterios (nacionalidad o residencia del registrante etc.). El dominio .cc (Coco Islands) y otros off shore domain names son ccTLD típicamente abiertos. El .es, por el contrario, es claramente restringido.




2. La interfaz del DNS y los signos identificativos

El DNS, como se ha dicho, es un sistema de asignación de direcciones pensado para localizar las máquinas conectadas a la red y simplificar la navegación a los usuarios. Pero, rápidamente, a la pura función mnemotécnica se le añadió otra identificadora. No se trataba ya sólo de ser localizable, sino también de estar en la red con la misma identidad utilizada fuera de ella, evitando además confusiones o interferencias de terceros. El Corte Inglés quería ser elcorteingles.com; Campsa, campsa.com y así sucesivamente, impidiendo al propio tiempo que otros registrasen los mismos nombres bajo .net y .org, o bien nombres semejantes, capaces de inducir a error, como el-corte-inglés.com, kampsa.com y demás variaciones por el estilo. La convivencia de nombres idénticos bajo diferentes gTLD, acaso posible con otro tipo de protagonistas, saltó hecha añicos con la entrada en juego de las marcas. A sus titulares no les gustan las viviendas adosadas. Prefieren las construcciones aisladas, rodeadas de un amplio espacio exento.

Sin embargo, el deseo de preservar el valor de la marca reduce el espacio disponible en la red. Además, y sobre todo, a menudo son varios quienes —con más o menos títulos— pueden mostrarse interesados en un nombre determinado. ¿Cómo asignar en estas situaciones los nombres de dominio y decidir eventuales conflictos entre el registrante y otros pretendientes? ¿Cómo evitar también las variantes puramente parasitarias o perturbadoras?

En el caso de los gTLD abiertos, el sistema se basa en un criterio muy simple: first come first served, que evoca el prior tempore potior iure, aunque éste tenga una carga jurídica de la que aquél carece, pues el registro de un nombre de dominio no confiere derechos más allá de los resultantes del contrato[6]. Los gTLD abiertos se asignaron a los primeros que lo solicitaron, conforme a la regla de la primera posesión y sin reconocer o exigir títulos anteriores ajenos a la red (regla de la propiedad atada o vinculada)[7]. Era inevitable que este sistema generase conflictos con derechos creados por y para otros ámbitos, pero que, de alguna forma, aspiraban a extenderse a la red[8]. De este modo, el registrante del dominio podía tener ante sí a frustrados titulares de derechos de la personalidad (nombres, seudónimos...), derechos de autor (títulos de libros o películas, personajes...), marcas y, en general, otros signos identificativos de variada naturaleza (acrónimos de organizaciones, topónimos, indicaciones geográficas...).

La interfaz con el DNS (administrado en forma privada y de proyección mundial) resultaba especialmente conflictiva en el caso de los derechos de propiedad intelectual (que se administran en forma pública y tienen proyección territorial)[9]. Los titulares de marcas, en particular, denunciaban el sistema por considerarlo propenso a la violación de sus derechos y al parasitismo. Los titulares de dominios, por su parte, contraatacaban —o se defendían— acusando a aquéllos de querer apropiarse abusivamente de lo que no les pertenecía y de pretender extender el sistema de marcas más allá de lo que serían su espacio y función naturales[10]. Así, mientras unos hablaban de ciberocupación o ciberpiratería[11], los otros les respondían en términos de acoso o secuestro invertido (reverse domain hijacking). Se ha usado y abusado de la imagen del Far West[12]. Pero es tan plástica y real que resulta difícil no recurrir a ella. A fin de cuentas, el desarrollo del llamado ciberespacio tiene algo en común con los procesos de ocupación de tierras que tuvieron lugar en los EE. UU. a lo largo del siglo XIX; con la pequeña diferencia —eso sí— de que, en nuestro caso, la asignación de papeles (indígenas, tramperos, colonos, etc.) dista mucho de ser clara.

Es probable que el conflicto se atenúe o incluso desaparezca en el futuro de la mano de nuevos sistemas o métodos de navegación y localización. Pero, hoy por hoy, aunque sobredimensionado por el ruido de unos cuantos casos famosos y la intensa actividad de una minoría de agitadores, el problema es real. Está en juego la presencia o, al menos, la identidad en la red.

Para los titulares de derechos de propiedad intelectual, el daño derivado de la pérdida —rectius, no adquisición— del dominio es importante, y causado, además, a un coste comparativamente muy bajo (el de registro)[13]. Hay que tener en cuenta, además, que, a diferencia de lo que sucede en el mundo físico, en el que las marcas y los productos o servicios correspondientes suelen ser vistos por los consumidores de forma simultánea, en Internet la información es más neutra. Las palabras no indican más que direcciones. Sólo cuando los usuarios acceden a ellas —y el acceso ya tiene un valor— llegan a saber realmente a qué oferta corresponden. Esta circunstancia puede haber contribuido a una preocupación excesiva de los titulares de marcas. Aun así, resulta muy comprensible que se movilizaran en demanda de soluciones a los problemas que les creaba el desarrollo de Internet.

Sin embargo, tampoco hay que perder de vista los intereses de quienes, tras registrar un dominio, han puesto en marcha múltiples iniciativas, comerciales o no, contribuyendo al acelerado crecimiento de la red y al consiguiente beneficio para las empresas de infraestructuras (en el Far West los colonos consiguieron fincas y trabajo, pero los grandes beneficios los hicieron las empresas de ferrocarriles, telégrafos, etc.). La imagen de los pioneros que, tras afrontar riesgos y ensanchar el nuevo mundo, ven llegar a quienes en principio no creyeron en él, dispuestos a arrebatarles sus tierras con un ejército de juristas especializados y la complicidad de organizaciones de dudoso carácter democrático, es también una imagen poderosa. ¿Despojo o recuperación?[14]... En todo caso, cualquiera que sea el símil usado, conviene no olvidar que las imágenes, buenas para explicarse o comunicar ideas, son pésimas, o al menos muy peligrosas, para el análisis[15].




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[Fecha de publicación: septiembre 2001]


SUMARIO
1.El espacio de los conflictos: Internet y el DNS
2.La interfaz del DNS y los signos identificativos
3.Tutela preventiva y tutela reactiva: seguridad vs.agilidad
4.De la vieja a la nueva política. Iniciativas en curso
5.Normativa aplicable al PAO: principios universales y normas nacionales
6.Naturaleza del Procedimiento Administrativo Obligatorio
6.1La obligatoriedad, basada en la arquitectura contractual del sistema
6.2La compatibilidad con la vía judicial
6.3La ejecutividad condicionada de la decisión
7.El PAO y los rasgos generales de las ADR. Balance provisional de la experiencia
7.1Neutralidad, independencia e imparcialidad
7.2Especialización, tanto en la administración como en la resolución de los conflictos
7.3Rapidez
7.4Costes reducidos
7.5No necesidad de abogados
7.6Antiformalismo y actuación de oficio
7.7Confidencialidad
7.8Responsabilidad
8.La clave del éxito: prudencia en la definición y aplicación del ámbito del PAO
8.1Sólo para gTLD abiertos
8.2Sólo para marcas
8.3Sólo para casos de ciberocupación
9.El objeto del debate
9.1Identidad o similitud capaz de inducir a confusión [párrafo 4,a,i) de la Política]
9.2Ausencia de «derechos o intereses legítimos» del demandado sobre el nombre de dominio [párrafos 4,a,ii) de la Política]
9.3Registro y utilización de mala fe [párrafo 4,a,iii) de la Política]
10.El procedimiento. Aspectos básicos de su tramitación
10.1Legitimación y proveedor competente.
10.2Idioma del procedimiento
10.3Forma y contenido de la demanda. Documentos.
10.4Examen de la demanda, pago de tasa, notificación al demandado e inicio del PAO.
10.5Situación del dominio durante la controversia. Bloqueo.
10.6Contestación a la demanda. Rebeldía.
10.7Nombramiento del grupo de expertos. Aceptación y declaración de independencia e imparcialidad. Fijación del término para resolver.
10.8Pruebas.
10.9La resolución y su contenido. Simple terminación del procedimiento.
10.10Comunicación, publicación, ejecución y recursos.


Nota *:

Capítulo del libro Internet y Derecho, coordinado por Javier Cremades, Rafael Illescas y Miguel Ángel Fernández-Ordoñez, de próxima publicación por la editorial La Ley.
Nota 1:

HUGENHOLTZ, B. «Rights, Limitations and Exceptions: Striking a proper balance», IFLA/IMPRIMATUR Conference, Amsterdam 30-31 october, 1997. Puede consultarse en la página del Institute for Information Law, www.ivir.nl. Todas las direcciones citadas en este trabajo han sido verificadas (last visit) en 1 de mayo de 2001.
Nota 2:

ICANN (www.icann.org) es una entidad privada no lucrativa californiana, creada a fines de 1998, para hacerse cargo de los aspectos técnicos y organizativos de la red, cuando se decidió la privatización del DNS. En este sentido, en su Libro Blanco de 5 de junio de 1998 (Statement of Policy on the Management of Internet Names and Addresses), la NTIA (National Telecommunications and Information Administration) de los EE.UU., había declarado: «El Gobierno de los EE. UU. se ha comprometido a llevar a cabo una transición que permitirá que el sector privado se encargue de la dirección de la administración del DNS. [...] Ni los gobiernos nacionales en calidad de soberanos, ni las organizaciones intergubernamentales en calidad de representantes de los gobiernos deberían participar en la administración de los nombres y direcciones de Internet. Naturalmente, los gobiernos nacionales cuentan, y seguirán contando, con la facultad de administrar o formular políticas para sus propios ccTLD».
Nota 3:

Allí, bajo «UDRP watch», está disponible una base de datos que permite hacer búsquedas de las resoluciones recaídas en aplicación de la Política Uniforme de Solución de Conflictos. Los distintos proveedores (vid. infra) publican sus resoluciones y el web site de la ICANN contiene una base de datos con todas ellas.
Nota 4:

Son los dominios .biz, .info, .pro, .coop, .aero, .name y .museum, que irán activándose a lo largo de la primavera-verano de este año. Vid. www.icann.org.
Nota 5:

La referencia a países o naciones, en el caso de los ccTLD, no debe entenderse en un sentido estricto. Como se dijo en la RFC (Request for Comments) 1591, IANA [Internet Assigned Numbers Authority; institución inicialmente encargada de administrar el sistema], «no está en el negocio de decidir qué es y qué no es un país». Las RFC son las normas básicas por las que se rige Internet. Para una explicación sobre ellas y su origen, vid. http://www.rfc-editor.org. Pueden consultarse en la red. Entre otras direcciones, en http://www.ietf.org/rfc.html.
Nota 6:

En el contrato del principal registrador español, Nominalia (www.nominalia.com), se incluye a este respecto la siguiente cláusula (sub Condiciones sobre nombres de dominio): «El solicitante acepta que el registro de un nombre de dominio no confiere ningún derecho legal sobre el mismo». Lógicamente, el solicitante adquiere derechos ex contractu, pero de ahí no deriva un estatuto propietario, de base legal, sobre el nombre de dominio.
Nota 7:

Sobre la distinción jurídica y económica entre esas dos reglas y sus consecuencias, vid. COOTER, R. y ULEN, Th. (1998). Derecho y Economía. México, p. 159 y ss. Es obvio que el sistema de asignación de dominios se presta muy bien al análisis económico.
Nota 8:

No obstante, al parecer, el disparo de salida fue un acto inocente del escritor Joshua Quittner, que registró mcdonalds.com sin otra intención que la de bromear, a través de un artículo en Wired (cfr. MUELLER, M., «Rough Justice: An Analysis of ICANN's Uniform Dispute Resoluction Policy», november 2000, http://dcc.syr.edu/report.htm).
Nota 9:

Se usa aquí la expresión propiedad intelectual no en el estricto sentido usual en España (como Derecho de autor) sino en el más amplio, que es común en el contexto internacional y que incluye, entre otras cosas, las marcas y demás signos distintivos.
Nota 10:

Una frase de M. Lemley, recogida por M. Mueller («Rough justice», cit.), sintetiza bien la idea: «It is important that trademarks not to be transformed from rights against unfair competition to rights to control language».
Nota 11:

Se distingue a veces entre ciberocupación (cybersquatting) y ciberpiratería (cyberpyracy). Aquélla sería la categoría general y ésta una de sus variantes, consistente en intentar atraer la clientela ajena, valiéndose del atractivo de la marca (cfr. WHITE, J. G. (2001). «ICANN'S Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy in Action». Berkeley Technology Law Journal. Vol. 16, núm. 1, p. 230). La cuestión de los nombres tiene su valor desde el punto de vista de la guerra de imagen que libran las partes del conflicto, pero carece por ahora de significación precisa. Aquí no se le dará mayor importancia.
Nota 12:

Quien desee algo más próximo a nuestra historia y cultura, puede buscar imágenes no menos plásticas en los procesos de conquista y colonización en la España medieval o en la América Latina.
Nota 13:

Sobre todo en otros tiempos, cuando el registro podía hacerse sin pago inmediato y con un espacio de treinta días para llevarlo a cabo, tiempo éste más que suficiente para intentar una venta provechosa.
Nota 14:

Resulta muy significativo que los titulares de marcas hablen de «recuperar» su dominio, cuando, en realidad, difícilmente puede «recuperarse» lo que nunca se ha tenido, ni material ni jurídicamente. Es curioso cómo el conflicto se plantea a veces en términos que recuerdan mucho a los clásicos de la accesión. La marca como suelo y el sitio web como construcción. Buena fe, mala fe... superficie solo cedit, accesión invertida... Son conceptos que fácilmente vienen a la mente; siempre, claro, que se admita el forzado símil de la marca como suelo.
Nota 15:

Así lo advierten, acertadamente, C. Shapiro y H. Varian en el primer capítulo de su obra El dominio de la información (una guía estratégica para la economía de la red). Barcelona, 2000, p.18.