Ponència
Jornades de Responsabilitat Civil i Penal dels Prestadors de Serveis a Internet (Barcelona, 22-23 de novembre de 2001)
Pornografia infantil i Internet[*]
Fermín Morales

Catedràtic de Dret Penal (Universitat Autònoma de Barcelona)
Fermin.Morales@uab.es


Resum: La pornografia infantil constitueix un problema de dimensions internacionals, que s'ha amplificat amb la irrupció de noves tecnologies que han transformat les pautes de producció i difusió d'aquest tipus de material. La transformació de la producció i difusió de la pornografia infantil en general, i particularment aprofitant el nou escenari que faciliten les noves tecnologies, obre interrogants de diversa consideració al Dret Penal. D'una banda, la transnacionalitat del fenomen obliga a cercar consens sobre les necessitats de tutela, concretament en aspectes com ara la tipificació de l'anomenada pornografia infantil virtual, la pornografia pseudoinfantil, la possessió per al consum o, en darrer terme, l'edat dels menors. En aquest debat s'ha de situar, així mateix, la polèmica sobre la responsabilitat dels intermediaris.


1. Introducció

La pornografia infantil constitueix un problema de dimensions internacionals, que s'ha amplificat amb la irrupció de noves tecnologies que han transformat les pautes de producció i difusió d'aquest tipus de material.

La Convenció de les Nacions Unides sobre els Drets del Nen (UNCRC), que ha estat majoritàriament ratificada pels estats, qualifica la pornografia infantil com una violació dels drets del menor i exigeix a les nacions que participin en la convenció internacional i que prenguin mesures per a prevenir l'explotació infantil en materials de tipus pornogràfic (article 34). Així mateix, el Programa d'acció per a la prevenció de la venda de nens, prostitució infantil i pornografia infantil de la Comissió Pro Drets Humans de les Nacions Unides dóna suport als esforços internacionals i de la Comissió quant a la repressió i el càstig de conductes d'explotació dels menors amb finalitats pornogràfiques.

Això no obstant, les accions internacionals de lluita contra l'explotació sexual dels menors i contra la producció i el tràfic de la pornografia infantil troben seriosos esculls de partida. En l'actualitat no hi ha cap definició uniforme del concepte de pornografia infantil; juntament amb aquesta manca d'harmonització conceptual, les dades de què es disposa, relatives a la producció i distribució de material pornogràfic infantil, són insuficients, sobretot pel que fa a les dimensions del problema a l'Àfrica i a Llatinoamèrica.

Els avenços en les línies d'acció internacional són insuficients davant la irrupció de noves tecnologies que han transformat la dinàmica i articulació de les formes de producció i distribució de la pornografia infantil. En aquest sentit, la irrupció de mitjans tecnològics de baix cost a l'abast de la població ha fet més gran el problema. El vídeo casolà i la implantació d'Internet han convertit la pornografia infantil en una "sofisticada indústria casolana" a l'abast de moltes persones.

2. La delimitació conceptual de la pornografia infantil

La definició de pornografia infantil és complexa, atès que depèn de múltiples factors de tipus cultural, de creences de tipus moral, de pautes de comportament sexual, com també de les idees religioses imperants en cada comunitat. Lògicament, aquestes fluctuacions conceptuals tenen un reflex en els conceptes legals que fan servir les ordenacions de cada país. Aquests factors expliquen que tampoc no hi hagi convencions jurídiques internacionalment uniformes entorn del límit legal a partir del qual es delimita el concepte de nen o de menor.

L'UNCRC defineix el nen com a persona menor de 18 anys, i aquesta és la convenció normativa que impera en el context jurídic i cultural del continent europeu. Al contrari, en països com ara Austràlia, la legislació sobre pornografia infantil conceptua el nen com a menor de 16 anys, mentre que en algunes jurisdiccions dels Estats Units (EUA) els menors a partir dels 15 anys poden consentir legalment al fet de mantenir relacions sexuals amb un adult; tanmateix, d'acord amb la legislació d'aquests mateixos estats dels EUA, aquest adult no pot elaborar, produir, distribuir i ni tan sols tenir una filmació o enregistrament visual dels seus contactes sexuals amb el menor, de conformitat amb els estatuts federals de pornografia infantil (18 USC, 2252, 2256), atès que aquests estatuts defineixen el menor com a persona que no ha fet els 18 anys.

Malgrat tots aquests obstacles de partida, el Consell d'Europa defineix la pornografia infantil com "qualsevol material audiovisual que fa servir nens en un context sexual" (Recomanació R(91) 11 i Informe del Comitè Europeu de Problemes Delictius (1993).[1]

La literatura eròtica infantil ha de quedar separada de la pornografia infantil, atès que constitueix un concepte divers que al·ludeix a materials relacionats amb nens en els quals estan presents al·legories o propòsits sexuals, cosa que no és objecte de prohibició legal en els ordenaments estatals.[2]

3. La transformació de la producció i difusió de la pornografia infantil per causa de l'eclosió d'Internet

El moment de màxim apogeu de la producció comercial de pornografia infantil al món occidental es pot situar en la dècada dels setanta. En aquells anys Dinamarca, Holanda i Suècia en constituïen els principals centres de producció. Al final d'aquesta dècada i al començament dels anys vuitanta es porta a terme una intervenció governamental més gran i s'impulsen mesures legislatives, centrades en la prohibició de la producció, la venda i la distribució de la pornografia infantil.[3] En els anys noranta han augmentat l'adopció de mesures legislatives prohibitives i l'impuls de la repressió penal sobre les activitats de producció, difusió, exhibició i distribució de material pornogràfic infantil d'acord amb l'evolució tecnològica, i no falten, a més, mostres d'una "nova croada legislativa" en què fins i tot s'opta per la incriminació de la simple tinença o possessió de material pornogràfic infantil.[4]

En l'actualitat es fa palesa una tendència segons la qual en el tràfic de pornografia infantil no predominen ni l'ànim de lucre ni els motius comercials. Ha augmentat, així, doncs, l'intercanvi de material entre pedòfils, pauta de comportament que s'ha estès a les noves autopistes de la informació (Internet), on els usuaris poden introduir material i esdevenir difusors d'aquest material. Per tant, es pot traçar una línia evolutiva que desplaça l'elaboració i producció de la pornografia infantil de paràmetres comercials organitzats a àmbits descentralitzats amateurs i domèstics. A aquesta evolució, també hi ha contribuït l'anomenat "turisme sexual", ja que s'ha constatat en els darrers temps que una bona part de l'elaboració de material pornogràfic infantil té l'origen en filmacions amateurs dutes a terme per turistes que entaulen relacions amb menors, principalment en països del continent asiàtic.

En efecte, aquesta evolució no hauria estat possible sense la massificació i l'abaratiment dels aparells de vídeo domèstic.

Aquestes línies evolutives s'han accentuat amb la irrupció d'Internet com a nova autopista de la informació. Es pot indicar, per tant, que la tecnologia informàtica finalment ha consolidat les pautes i patrons de la producció i el tràfic de pornografia infantil. Qualsevol usuari de la Xarxa té accés als serveis en línia en una autopista d'informació a la qual estan connectats més de 30 milions de persones. En aquest context, qualsevol usuari es pot erigir en productor, difusor o receptor de material pornogràfic infantil.

Les tècniques de producció i introducció d'aquest material a la Xarxa s'han multiplicat (escaneig de fotos, introducció a la Xarxa de videoclips, correus electrònics amb imatges o vídeos). I aquestes noves formes de difusió i tràfic de pornografia infantil es poden portar a terme des de l'anonimat que proporciona Internet. L'usuari es pot revestir d'identitats fictícies o no identificables i difondre continguts il·lícits a un determinat país, fent que la informació circuli pel "ciberespai" intermedi d'altres països, cosa que dificulta de manera extrema identificar la font o l'origen del material pornogràfic infantil. Ara bé, les tècniques per a emmascarar la font encara poden ser més sofisticades, atès que l'usuari amb una mínima experiència té a l'abast poder fer servir els anonymous remailers, que permeten trametre correus electrònics sense remitent; els remailers suposen l'ús de servidors de correu electrònic intermedis entre el remitent i el destinatari final, de manera que el remitent envia un missatge a un servidor que, alhora, el reexpedeix al destinatari final sense que apareguin les dades del remitent.[5]

La feina dels anomenats computer bulletin boards ("taulers d'anuncis d'ordinador") també pot constituir un altre mecanisme d'intercanvi d'informació entre pedòfils pel fet que permeten mantenir converses; s'ha de remarcar, a més, que en la major part de països no es requereix llicència ni registre per a introduir els taulers d'anuncis a què hem fet referència.

Les possibilitats que ofereix Internet es projecten també en la possibilitat de mantenir comunicacions en línia, amb incorporació d'imatges, per mitjà de les anomenades sessions interactives de xat, que poden fer que els menors quedin involucrats en un context sexual amb adults.

Davant aquests perills les normes d'autoregulació d'usuaris i operadors de la Xarxa aconsellen augmentar les mesures d'autoprotecció per als usuaris menors, mitjançant tècniques de bloqueig a l'accés infantil a materials que incorporen continguts nocius. Amb tot, les mesures de bloqueig incorporables als programes informàtics poden quedar vulnerades pels menors que tinguin coneixements informàtics. Finalment, l'evolució de la informàtica permet l'alteració d'imatges per ordinador, de manera que es pot emmascarar la imatge d'adults que participen en actes pornogràfics o de contingut sexual perquè semblin menors d'edat; es tracta de l'anomenada pornografia tècnica.[6] Aquest tipus de pornografia presenta menys lesivitat en la mesura en què no utilitza menors reals en l'elaboració del material. Conceptualment diversa en la pseudopornografia de menors, consistent en l'alteració d'imatges per mitjà de la col·locació de la cara d'un menor sobre la imatge d'un adult o bé en l'afegit d'objectes a una imatge; en aquests casos, sempre que s'hi incorporin, encara que sigui parcialment, imatges de menors reals, la lesivitat de la conducta és més gran i probablement ha de ser objecte de sanció penal.

A l'últim, la producció de pornografia infantil generada per ordinador ja ha suscitat un profund debat jurídic. Des de molts sectors jurídics s'ha demanat que aquesta mena de pornografia no sigui objecte de mesures incriminadores, pel fet que en aquests supòsits no es porta a terme un ús real de menors, de manera que la prohibició d'aquest material representaria una injustificada i desproporcionada limitació a la llibertat d'expressió.

El tràfic de pornografia infantil a Internet ha estat objecte darrerament de trobades internacionals d'experts, com la celebrada a Lió el maig de 1998. En aquest congrés, els representants de 19 països i organitzacions no governamentals implantades al sector van fer, entre altres, les recomanacions següents: a) la necessitat d'adoptar en la legislació dels ordenaments nacionals mesures legislatives que incriminin la producció, distribució, comunicació, importació, exportació i possessió de pornografia infantil, incloent-hi la pseudopornografia, per Internet; b) l'harmonització internacional quant al límit d'edat en la conceptualització dels menors i quant a la definició de pornografia infantil; c) l'increment de la cooperació policial i judicial, tant en qüestions relatives a l'aplicació de la llei penal com amb relació a l'assistència tècnica; d) la sol·licitud a les Nacions Unides que impulsi un esborrany de legislació tipus, uniforme, contra la pornografia infantil; e) la sol·licitud al Comitè sobre Drets dels Nens de les Nacions Unides que impulsi l'aplicació de controls legals adequats contra la pornografia infantil, quan els governs presentin els seus informes nacionals en la Convenció sobre Drets del Nen; f) la promoció del desenvolupament de programes semblants als antivirus, amb els quals es pugui filtrar o bloquejar la pornografia infantil a la Xarxa, per mitjà dels proveïdors de servei a Internet (PSI), fent servir una base de dades central actualitzada regularment amb impressions d'imatges de pornografia infantil.

4. La Reforma del Codi penal de 1999 (LO 11/1999, de 30 d'abril) sobre els delictes contra la llibertat sexual

En el context de la Reforma dels delictes contra la llibertat sexual (LO 11/1999, de 30 abril), es va iniciar la modificació de l'article 189.1 CP, de manera que el precepte incrimina ara la producció, venda, distribució, exhibició de material pornogràfic o el fet de facilitar aquestes activitats, sempre que s'hagin utilitzat menors d'edat o discapacitats, encara que el material tingui l'origen a l'estranger o sigui desconegut. La possessió d'aquest material per a portar a terme alguna de les conductes que s'han assenyalat també és objecte de càstig, mitjançant la imposició de la pena en la seva meitat inferior.

Això no obstant, l'estudi de l'article 189.1 CP reclama una anàlisi més detallada, ja que en el precepte s'incriminen altres conductes que tendeixen a tutelar interessos del menor, aspectes sobre els quals també ha incidit la Reforma del Codi penal d'abril de 1999.

5. El delicte d'utilització de menors o discapacitats amb finalitats o en espectacles de caràcter exhibicionista o pornogràfic o per a elaborar qualsevol mena de material pornogràfic

L'article 189.1 a) CP preveu dues modalitats típiques diverses. La primera criminalitza l'ús de menors d'edat o discapacitats en espectacles exhibicionistes o pornogràfics, tant públics com privats, hipòtesi aquesta última afegida a la Reforma de 1999. En aquest sentit, la referència als espectacles ja no pot ser interpretada com una exigència de publicitat en la conducta típica.[7] La segona modalitat típica, també introduïda per la Reforma del Codi penal de 1999, fa referència a la utilització de menors o discapacitats per a l'elaboració de qualsevol mena de material pornogràfic; la nova previsió típica sembla redundant per tal com ja quedava aprehesa en la modalitat relativa a la utilització d'aquests subjectes "amb finalitats pornogràfiques". En aquesta segona alternativa típica poden quedar subsumides conductes com ara l'ús de menors o discapacitats per a fer reportatges fotogràfics, filmacions de vídeo o altres tipus de cintes pornogràfiques i qualsevol altra mena de material tant en suport magnètic com digital o de paper.

El concepte d'exhibicionisme reclama actes obscens, que incorporin conductes de contingut lúbric, com per exemple l'exhibició de genitals o bé de pràctiques masturbatòries. La delimitació del concepte de pornografia, amb l'objectiu de determinar-ne les finalitats o espectacles, com també el material a què al·ludeix el precepte, reclama més argumentació. En uns determinats casos, es podrà recórrer a la legislació extrapenal,[8] però el que és determinant és que el conjunt de l'obra o espectacle estigui dominat per un contingut i context grollerament lúdic o libidinós, en què es busca l'excitació o bé la satisfacció d'instints sexuals, i es dóna la manca o quasiinexistència de valors artístics, literaris, científics o pedagògics.[9] Al costat d'aquest primer requisit s'adossa un altre de més indeterminat i de dificultosa delimitació. Així, considerant l'experiència de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem Federal dels Estats Units, s'al·ludeix al fet que la representació, espectacle o material inclou potencialment ofensivitat per a desviar-se dels patrons o estàndards dominants en la societat contemporània en matèria sexual. Tal com es pot observar, es tracta d'un criteri imprecís, que difícilment es pot desprendre de prejudicis de tipus moral, que poca cosa afegeix al primer dels factors de delimitació indicats, al·lusius a paràmetres de valoració artístics o literaris, que ja recolzen en bona mesura en patrons estàndard de tipus sociocultural.

Convé subratllar la necessitat d'una interpretació valorativomaterial del tipus en la direcció apuntada, amb l'objectiu d'evitar una lectura formal del precepte que a la fi podria comprometre les llibertats reconegudes en l'article 20 CE.

El tenor legal de l'article 189.1 a) no indica pas res respecte del grau d'implicació del menor en l'espectacle exhibicionista o pornogràfic per al qual és utilitzat. S'ha d'entendre que la ràtio del precepte no limita l'àmbit d'incriminació als supòsits en què el menor és una part activa de conductes o escenes de tipus obscè. En aquest sentit, el precepte també comprèn conductes en les quals el menor es limita a presenciar la conducta obscena protagonitzada per majors d'edat, per tal com, en aquests casos, el menor queda involucrat en un context atemptatori contra la seva indemnitat sexual.

L'alternativa típica que al·ludeix a l'elaboració de qualsevol mena de material pornogràfic en el qual "s'utilitzen" menors no arriba a incriminar l'anomenada "pornografia tècnica", protagonitzada per majors d'edat que fingeixen ser menors per mitjans o procediments molt diversos ("retoc" de fotografies o filmacions consistents en l'eliminació de pèl pubià o facial, la suavització de faccions, l'ús de roba d'adolescents, etc.). Aquesta conclusió no sembla objectable per tal com en el tipus projecta la tutela penal sobre la idea "d'utilització del menor" i no sobre l'estricta activitat de creació d'un material qualificable objectivament de "pornografia relativa o al·lusiva a menors".[10]

Al contrari, la tècnica de tipificació emprada permet aprehendre en l'òrbita del tipus els supòsits de "pseudopornografia", entesa com a aquella en la qual s'insereixen fotogrames o imatges de menors reals en escenes pornogràfiques (animades o no), en què no intervenen realment, ja que en aquests casos es fa objectivament un ús del menor per a les finalitats previstes en l'article 189.1 a). No sembla que aquesta solució hermenèutica pugui ser objecte de retrets, atès que en molts casos és difícil tècnicament elucidar si el material incorpora una utilització real o virtual del menor; a més, des del punt de vista del desvalor material de la conducta, la proposta interpretativa sembla plausible, ja que el precepte no tutela prima facie la llibertat sexual del menor (l'article 189.1 a) serà objecte del corresponent concurs de delictes amb els delictes d'abús sexual o agressió sexual, que s'haguessin pogut cometre sobre el menor que, de manera efectiva i real, és utilitzat per a l'elaboració del material pornogràfic)[11], sinó la dignitat del menor o el seu dret a la pròpia imatge, en connexió amb la idea anglosaxona de privadesa, o privacy, (dret a no ser molestat o a la tranquil·litat en l'esfera privada, en què el subjecte organitza de manera originària el seu lliure desenvolupament de la personalitat).[12] El que s'acaba d'indicar posa en evidència que l'objecte jurídic de tutela en aquest precepte no pot ser la llibertat o la indemnitat del menor en l'esfera sexual, de manera que la modificació en la rúbrica del Títol VIII del Codi penal, operada amb la Reforma del Codi penal de 1999, en què s'ha afegit la referència a la indemnitat sexual, no ha ofert cap referència omnicomprensiva dels béns jurídics tutelats en aquest context del Codi penal.[13]

La Reforma de 1999 ha equiparat les conductes que s'han analitzat anteriorment amb la del seu finançament, amb la qual cosa, per causa d'aquesta previsió específica, s'ha elevat a la categoria d'autoria material una conducta que, d'una altra manera, hauria constituït una cooperació necessària ex article 28 i, en aquest sentit, una forma de participació equiparada a l'autoria als efectes punitius.

6. La incriminació de conductes relatives a la producció o tràfic de pornografia infantil o que hi estiguin relacionades

La difusió de pornografia infantil a la Xarxa, i particularment el conegut afer dels "pornonautes de Vic" el 1996, va obrir un extens debat sobre el nou Codi penal de 1995 i les mancances de protecció penal del menor, que alguns han advertit.

El Codi penal de 1995, en el text originari, delimitava el càstig amb relació a la pornografia de menors a les conductes dels qui directament els utilitzaven per a crear o elaborar el material pornogràfic. Per tant, la llei penal no preveia una norma que directament s'orientés al càstig dels qui es limitaven a traficar amb pornografia de menors sense haver intervingut prèviament en la seva elaboració o producció.

Tanmateix, la llacuna a què s'ha fet referència del nou text punitiu no era compartida per bona part de la doctrina, que des de diferents postulats interpretatius va reivindicar propostes integradores, encaminades totes a trobar una via de subsumpció típica d'aquestes conductes.

En algun dels plantejaments es va sostenir que l'antic tenor de l'article 189.1 CP no significava cap obstacle per a una interpretació teleològica en què tingués cabuda el càstig de les conductes relacionades amb el tràfic de pornografia infantil, encara que per a fer això calgués forçar la interpretació del concepte legal d'utilització de menors amb finalitats pornogràfiques fins a límits que retallessin el principi de legalitat penal. En efecte, era forçat un recurs interpretatiu segons el qual la conducta de mera difusió o cessió del material pornogràfic infantil, una vegada ja ha finalitzat el procés d'elaboració del material i, per tant, tot contacte amb el menor, havia d'equivaler a la utilització directa del menor per a aquestes finalitats. Per aquesta via de raonament s'obria la porta a l'analogia in malam partem. Altres interpretacions[14] van circular extramurs de l'article 189.1 CP, en la seva versió originària, i es van situar en el context del delicte d'encobriment, particularment en la modalitat d'afavoriment real prevista en l'article 451 CP.[15] Certament en aquest precepte s'incriminen conductes verificades ex post factum d'ajuda als autors o còmplices del delicte, i en la mesura en què el precepte al·ludeix a una ajuda amb projectat benefici sobre el producte, es podria pensar que aquesta conducta oferia prou cobertura d'incriminació per a les conductes de simple tràfic de pornografia infantil. Això no obstant, l'article 451.1 CP presenta limitacions inevitables quant a la pretesa incriminació de conductes, principalment perquè el precepte no preveu els supòsits en què el subjecte que aporta l'afavoriment actua amb ànim de lucre propi. Dit d'una altra manera, i sense entrar ara en altres problemes interpretatius (com ara el fet que el límit penal a les llibertats d'expressió, difusió d'idees o pensaments i d'informació de l'article 20 CE es trobi enclavat entre els delictes d'encobriment), no semblava assumible una interpretació segons la qual el tràfic de pornografia infantil era objecte de sanció, sempre que l'autor de la conducta no actués amb ànim de lucre propi.

La conclusió a la qual portava aquesta proposta interpretativa, malgrat les seves bondadoses pretensions politicocriminals quant a mitigar la llacuna punitiva, representava un disbarat valoratiu. A fi que la via del delicte d'encobriment fos una opció incriminadora vàlida, tal com apunta correctament Tamarit Sumalla, el Codi penal de 1995 hauria d'haver previst una figura delictiva a cavall de l'afavoriment real i la receptació de delictes no patrimonials, dirigida al càstig de la difusió, exhibició, cessió o venda de material fotogràfic o videogràfic en el qual es representi la realització d'un delicte greu contra béns jurídics de les persones amb la finalitat de ser divulgat o difós. Però el Codi penal de 1995 no conté cap previsió legal d'aquest tenor.[16]

Finalment, una tercera interpretació postulava la incriminació de les conductes de tràfic de pornografia infantil en els dominis dels delictes contra la intimitat. Es tractava d'una opció interpretativa que, de lege lata, arrenca del tenor de l'article 197.3 apartat segon del Codi penal.[17] En aquest precepte el legislador ha previst un dels anomenats "delictes d'indiscreció"; d'acord amb el tenor del precepte és castigat amb pena de presó d'un a tres anys i multa el qui, amb coneixement del seu origen il·lícit i sense haver participat en el seu descobriment, realitza una difusió, revelació o cessió a tercers de dades, fets descoberts o imatges captades a les quals es refereixen els delictes contra la intimitat tipificats en l'article 197.1 i 2 CP. Aquesta, sens dubte, constituïa la perspectiva interpretativa més sòlida a fi d'identificar una via d'incriminació del tràfic de pornografia sexual a Internet, perquè situava el debat, segons el meu parer, en el context adequat, el de la tutela dels interessos del menor imbricats amb el dret a la pròpia imatge, com a parcel·la de la privadesa del menor. A més, la conducta descrita en l'article 197.3 apartat segon constitueix un delicte en el qual és present un ús arbitrari i il·legítim de les llibertats d'expressió o informació de l'article 20 CP.

Atès que el precepte esmentat preveu una conducta de revelació o difusió a tercers, amplificadora del delicte contra la intimitat o la pròpia imatge, sense que l'autor d'aquesta hagi participat en la conducta antecedent d'accés il·lícit a la intimitat o la pròpia imatge, en principi el precepte comentat se situa en una direcció incriminadora adequada, amb l'objectiu de donar cobertura típica al tràfic de pornografia infantil. Restaria, a fi de completar l'expedient interpretatiu, la identificació del delicte antecedent o previ contra la intimitat o la pròpia imatge del menor, que quedaria amplificat amb la conducta delictiva d'indiscreció o d'amplificació dels efectes lesius per a la privadesa (article 197.3 apartat segon) –per exemple introducció a Internet d'imatges pornogràfiques de menors, sense que l'autor hagi participat en la filmació o l'elaboració d'aquestes imatges. Aquest és precisament el principal escull de la proposta interpretativa analitzada. L'article 197.2 CP, que incrimina unes determinades formes d'abús informàtic sobre dades personals, és aliè a la problemàtica que s'analitza aquí, per la qual cosa el debat se situa en els delictes d'accés il·lícit a la intimitat o a la pròpia imatge tipificats en l'article 197.1 CP. En particular, el delicte antecedent que permetria sostenir la tesi interpretativa és el relatiu a l'ús d'artificis tècnics de transmissió, enregistrament o reproducció de la imatge, dut a terme per a descobrir els secrets o vulnerar la intimitat d'un altre sense el seu consentiment (ex article 197.1 CP). A més, aquesta interpretació sembla que està revestida de coherència sistemàtica en el context dels delictes contra la intimitat, atès que l'article 197.5 preveu un tipus agreujat que es podria projectar a la difusió de pornografia infantil en la mesura en què té en compte la dada que la víctima del delicte sigui un menor i, a més, ex article 201 CP, el ministeri fiscal està facultat per a denunciar delictes contra la intimitat o la pròpia imatge contra menors.[18]

A banda d'això, l'exigència d'absència de consentiment en l'article 197.1 CP per a la construcció del delicte antecedent contra la intimitat o la pròpia imatge del menor tampoc no sembla que sigui un escull, ja que, d'acord amb el 4.3 de la LO 1/1996 de protecció del menor, es considera intromissió il·legítima qualsevol ús de la imatge del menor contrària als seus interessos "fins i tot si consta el consentiment del menor o dels seus representants legals". Tenint en compte tot el que s'ha exposat, sembla que no hi hagi cap impediment perquè el delicte d'indiscreció de l'article 197.3 apartat segon constitueixi la via d'incriminació del tràfic de pornografia infantil per qualsevol mitjà de difusió i, particularment, per Internet. En definitiva, es tractaria d'incorporar en el precepte a què hem fet referència la difusió d'imatges pornogràfiques protagonitzades per menors, de manera que consti en l'autor d'aquesta difusió o tràfic d'imatges el coneixement de l'origen il·lícit de la filmació (il·licitud que prové d'un delicte contra la pròpia imatge del menor). Perquè es verifiqui aquesta conducta delictiva l'autor de la difusió o revelació no ha d'haver participat en el delicte previ de filmació o elaboració de l'enregistrament d'imatges pornogràfiques de menors.

Segons el meu parer, la qüestió és més complexa i no permet afirmar que amb caràcter general l'article 197.3 apartat segon ofereix una via d'incriminació per a aquests assumptes. Cal considerar que les conductes antecedents, que permeten alimentar (als efectes interpretatius que aquí interessen) el tipus de difusió il·legítima d'imatges (article 197.3 apartat segon), previstes en l'article 197.1 CP, es refereixen sempre a accessos subrepticis a la intimitat o la pròpia imatge aliena, és a dir, que passen inadvertits per a la víctima. Aquesta dada és comuna a les diferents conductes alternativament incriminades (accés il·lícit a documents, cartes, missatges de correu electrònic o efectes personals, intercepció de telecomunicacions, utilització d'artificis tècnics d'escolta, transmissió, enregistrament o reproducció del so o de la imatge). Precisament, el caràcter subreptici de l'accés a la intimitat o imatge aliena és el que confereix insidiositat a la conducta, d'una tal manera que la seva ofensivitat mereix resposta penal ex article 197.1 CP.[19] En particular, i per al que ens interessa aquí, el dret a la pròpia imatge (tant d'adults com de particulars) arriba a comprendre tutela penal, més enllà de la protecció genèrica que ofereix la LO 1/1982 de protecció civil de l'honor, la intimitat i la pròpia imatge, quan té lloc la utilització d'"artificis" d'enregistrament o reproducció de la imatge de manera inadvertida per la víctima (per exemple, l'ús de microcàmeres dins un habitatge, col·locades de manera subreptícia, o bé la filmació d'imatges dins un habitatge, preses amb potents aparells de zoom). Aquesta dada és el que confereix una dinàmica insidiosa a la conducta, de manera que la fa mereixedora de repressió penal i no tan sols de sancions civils d'acord amb la LO 1/82 de protecció civil dels drets de la personalitat.

Com a resultat del que s'ha exposat, la filmació d'imatges pornogràfiques amb menors, quan aquests s'adonen de la circumstància de l'enregistrament d'imatges, no constitueix una conducta aprehesa per l'article 197.1 CP. I cal observar que el precepte no al·ludeix a l'ús de "mitjans tècnics" d'enregistrament o reproducció d'imatges, sinó a "artificis tècnics", expressió amb la qual es vol al·ludir al plus de desvalor que incorpora la dada de la "clandestinitat" en l'enregistrament de les imatges.

Així, doncs, l'article 197.3 apartat segon incrimina la difusió o tràfic de pornografia infantil, i particularment per Internet, quan la filmació antecedent s'ha fet de forma subreptícia, de manera que el menor no s'ha adonat d'aquesta circumstància (per exemple amb l'ús de microcàmeres, de càmeres camuflades o d'artificis de filmació a distància mitjançant zoom). En els supòsits de tràfic o difusió d'aquestes imatges, si consta que el menor ha advertit que era objecte de filmació, serà d'aplicació el delicte previst en l'article 189.1 b), introduït en la Reforma del Codi penal de 1999 (LO 11/1999, de 30 d'abril). En tots els supòsits, evidentment queda exceptuada, si s'escau, la concurrència del corresponent delicte contra la llibertat sexual del menor (agressió sexual o abús sexual, segons els casos).

Cal considerar que la solució proposada té en compte el diferent grau de desvalor de les conductes, que esquemàticament (deixant de banda ara els delictes d'agressió o abús sexual que podrien entrar en concurs de delictes) es podrien resumir en les següents:

- Filmació d'imatges o escenes pornogràfiques, en què el menor ha advertit que és objecte d'enregistrament. La conducta quedaria incriminada per mitjà de l'article 189.1 a) CP (delicte d'utilització de menors amb finalitats pornogràfiques o exhibicionistes o en l'elaboració de material pornogràfic) amb pena de presó d'un a tres anys.

- Tràfic o difusió d'aquestes imatges pornogràfiques, sense participació prèvia en la filmació o elaboració d'imatges. La conducta passaria a integrar el nou delicte previst, després de la Reforma de 1999, en l'article 189.1 b) CP, castigat amb pena d'un a tres anys.

- Filmació d'imatges o escenes pornogràfiques, feta de manera subreptícia (clandestina) per mitjà d'artificis tècnics, de manera que el menor no s'adona que és objecte de filmació o enregistrament. La conducta quedaria incriminada en l'article 197.1 CP com a delicte contra el dret a la pròpia imatge del menor, com a faceta de la seva privadesa. La conducta està castigada amb pena de presó d'un a quatre anys o multa. Seria d'aplicació al supòsit el tipus agreujat de l'article 197.5 (en consideració al fet que la víctima és un menor), cosa que situaria les penes en la seva meitat superior (presó de dos a quatre anys).

- Tràfic o difusió d'imatges o escenes pornogràfiques de menors (amb filmació en les circumstàncies descrites a c), sense participació prèvia en la filmació o elaboració d'imatges, però amb coneixement de les circumstàncies en les quals es van fer (caràcter subreptici per al menor de la filmació o enregistrament). La conducta quedaria incriminada per mitjà de l'article 197.3 apartat segon, que incrimina la difusió o revelació d'aquestes imatges amb coneixement del seu origen il·lícit. El supòsit és castigat amb pena de presó d'un a tres anys i multa, i hi és d'aplicació el tipus agreujat de l'article 197.5 CP en consideració al fet que la víctima és un menor, cosa que situaria les penes en la seva meitat superior (pena de presó d'un any i mig a tres anys).

Sabent, doncs, que l'article 197.3 apartat segon oferia i ofereix una cobertura de típica incriminació parcial del tràfic de pornografia infantil, és procedent analitzar el nou delicte incorporat en l'article 189.1 b) després de la Reforma del Codi penal de 1999. Durant la tramitació del Projecte de LO de reforma dels delictes contra la llibertat sexual (Títol VIII CP) hi va haver consens entre els grups parlamentaris quant a la necessitat d'omplir la llacuna suscitada respecte al tràfic de pornografia infantil. Durant la tramitació parlamentària i posteriorment a l'entrada en vigor de la Reforma de 1999, no s'ha advertit que l'article 197.3 apartat segon ofereix una via parcial d'incriminació d'aquestes conductes en el sentit suggerit en aquest treball.

En primer lloc, en coherència amb el que s'ha exposat s'ha d'interpretar que el material pornogràfic al que al·ludeix l'article 189.1 b) queda conceptualment retallat en la part que fa referència a cintes, vídeos o reproducció d'imatges (per exemple a Internet) relatives a pornografia de menors, quan aquestes filmacions s'hagin pres de manera subreptícia (clandestina) per al menor, supòsits que cal incriminar per mitjà de l'article 197.3 apartat segon en connexió amb l'article 197.5 CP.

Un cop s'ha aclarit l'anterior, el tipus de l'article 189.1 b) CP incrimina qualsevol modalitat de tràfic o afavoriment del tràfic de pornografia infantil. Així, la llei penal ha optat per al·ludir a conductes de venda, distribució, exhibició, com també a actes de facilitació d'aquestes conductes. I s'ha de subratllar que el tipus penal no queda retallat per l'exigència d'ànim de lucre en la conducta de l'autor, ja que aquest element subjectiu d'allò injust és aliè al tipus, cosa que sembla un encert des del punt de vista politicocriminal, atès que múltiples conductes d'introducció de material pornogràfic a Internet (sobretot protagonitzades per pedòfils) no es caracteritzen per un ànim o intencionalitat d'aquesta mena. Les noves tecnologies han afavorit la producció i el tràfic de caràcter amateur o domèstic, de caràcter gratuït, a la qual cosa ha contribuït l'aparició del vídeo domèstic i la telemàtica de masses, que representen les noves autopistes de la informació (especialment Internet), àmbit cada vegada més freqüent d'intercanvi de pornografia infantil o de verificació de xats en els quals són implicats menors.

En la mesura en què el tipus de l'article 189.1 a) es refereix al tràfic "per qualsevol mitjà", el delicte es pot projectar a supòsits tant de difusió gràfica, fotogràfica, analògica, digital com de qualsevol altra mena.

El precepte vol considerar la dimensió internacional del fenomen incriminat, i per això, als efectes d'aplicació del delicte, és indiferent que el material tingui l'origen a l'estranger o sigui desconegut. La vocació expansiva del precepte es confirma, en vista de la modificació de l'article 23 (apartat 4 punt e), de la LOPJ (introduïda també per la LO 11/1999), per la qual s'introdueix una nova excepció al principi de territorialitat de la llei penal. Això no obstant, aquesta modificació sembla supèrflua, ja que l'article 189.1 b) incrimina conductes de tràfic de pornografia infantil o el fet de facilitar-lo, i en aquest sentit és aliè a la ràtio del tipus l'origen del material o el desconeixement del seu origen, atès que el que és essencial és que es doni alguna de les conductes del tipus (venda, exhibició, distribució...) en territori espanyol. El principi de justícia universal, previst en l'article 23 LOPJ, pot tenir més importància als efectes de les conductes incriminades en l'article 189.1.a) CP, per tal com la jurisdicció espanyola podrà conèixer dels supòsits de creació o elaboració del material pornogràfic fet a l'estranger, encara que no s'hagi arribat a vendre, distribuir o exhibir a Espanya.[20]

A l'apartat segon de l'article 189.1 b) CP, s'ha optat per incriminar la possessió de pornografia infantil per a tràfic (venda, distribució, exhibició...). S'ha descartat, així, l'opció més "inquisitiva", reclamada per alguns sectors, que consisteix bàsicament en la repressió genèrica de la mera possessió, segons el model que ofereixen alguns països de la Unió Europea. Per tant, la simple i estricta possessió no pot quedar incriminada com a conducta consistent a "facilitar-ne" el tràfic, cosa que significa que en tot cas haurà de quedar provada una preordenació al tràfic en les conductes de possessió que cal incriminar ex article 189.1 b) apartat segon. La qüestió suggereix molts interrogants, atès que no es podrà operar amb pautes com les fixades per la jurisprudència per al tràfic de drogues. En efecte, en aquest àmbit no és factible fixar convencions interpretatives sobre possessió per al propi consum, i conceptualment són inaplicables criteris estàndard com ara "patrons de consum diari" o "patrons de provisió o abastament per al propi consum". Llevat que hi hagi múltiples còpies d'un mateix material, el judici d'inferències es torna molt dificultós (per exemple el col·leccionisme és propi del simple consum). D'altra banda, la incriminació de la possessió per al tràfic suscita inseguretat jurídica, en vista de les possibilitats d'accés a aquesta informació que ofereix la Xarxa i en vista de les possibilitats il·limitades de reproducció o difusió que es poden assolir amb una sola còpia del material.[21]

S'han de remarcar els perills d'aquesta mena de "neointegrisme punitiu", suscitat en gran manera per l'angoixa i incertesa que generen la imparable evolució de les noves autopistes de la informació i especialment Internet. Ara bé, les opcions irracionalment incriminadores han de ser descartades; en aquesta direcció apunten les propostes d'intervenció del Dret Penal, que es resumeixen en el fet d'actuar sobre la demanda de material pornogràfic infantil com a mitjà per a poder posar terme a l'oferta, la qual cosa implica la criminalització de la mera tinença o la mera assistència a espectacles d'aquest tenor (aquest és el cas, per exemple, de les reformes portades a terme a Suècia). També sembla que s'han de rebutjar (per absència d'ofensivitat o lesivitat) les propostes d'incriminació de conductes pornogràfiques en les quals apareixen majors d'edat fingint que són menors d'edat. Aquestes conductes, tal com s'ha assenyalat abans, són atípiques als efectes de l'article 189.1 CP, però en altres països, com ara Alemanya o França, s'han introduït reformes que tendeixen a castigar l'anomenada "pornografia tècnica". Per aquesta via el Dret Penal passa a tutelar interessos relatius a una moral col·lectiva difusa, ja que en el fons es reprimeixen conductes que difícilment assoleixen el grau d'incitació directa a la desviació sexual o pedofília.

Considerant el que s'ha dit, no ha de semblar estrany que en uns altres ordenaments s'hagin impulsat reformes o propostes encaminades al càstig de l'organització d'iniciatives turístiques amb finalitats d'explotació sexual de menors, en una mena d'anticipació de la línia d'intervenció del Dret Penal, en què queda diluïda, de manera inacceptable, la funció de protecció de béns jurídics.

7. El tràfic de pornografia infantil a Internet: problemes juridicopenals

La Xarxa ha nascut sota els designis de l'anomia jurídica. No hi ha cap estatut jurídic sobre Internet. Es pot assenyalar que l'absència de regulació jurídica, de límits i de control sobre els fluxos d'informació són algunes de les notes característiques bàsiques d'aquesta autopista de la informació. Tal com indica Morón Lerma: "Internet no té president, director executiu o mandatari. No existeix la figura d'una autoritat màxima com un tot. En realitat, ningú no governa Internet, no existeix una entitat que digui l'última paraula. No està sota el control de cap empresa i, de fet, són els usuaris mateixos els qui assumeixen la responsabilitat del seu funcionament. Cada xarxa que integra Internet té les seves pròpies regles".[22]

En aquest context, es pot comprendre de seguida que els problemes principals de l'efectivitat de la repressió penal del tràfic de pornografia infantil a la Xarxa no depenen exclusivament de la tipificació de conductes en el Codi penal, sinó de la pròpia lògica de funcionament d'Internet i de la dimensió internacional de les conductes il·lícites que s'han de sancionar penalment.

La Xarxa s'ha desenvolupat i consolidat com una nova autopista de la informació de masses sota la lògica de la llibertat d'informació o del lliure flux de la informació. En aquest sentit, l'intervencionisme estatal ha estat considerat com un factor que podria arribar a posar en perill Internet; per això en la nova societat de la informació s'enarboren estendards antiestatalistes i es postulen solucions centrades en l'autoregulació dels operadors a la Xarxa, sempre al marge de regulacions jurídiques heterònomes imposades pels estats o pels organismes internacionals mitjançant tractats o convenis internacionals.

Tenint en compte l'anterior, els designis de política jurídica com els expressats pel Codi penal espanyol se situen en una natural esfera de tensió amb la lògica de funcionament d'Internet. Tanmateix, en l'actualitat es va consolidant la idea que les regles a la Xarxa no poden quedar a l'atzar exclusiu dels usuaris. El magma d'interessos contraposats a Internet (dret a l'anonimat de l'usuari, el fet de garantir la confidencialitat de comunicacions personals a la Xarxa, confiança i seguretat jurídica al mercat virtual, preservació de la seguretat i defensa dels estats...) exigeix noves solucions jurídiques complexes, que atenguin el principi de proporcionalitat, amb el benentès que mitjançant aquest principi es tracta de garantir la convivència i preservació simultània d'interessos legítims en tensió. I el problema exigeix que siguin descartades solucions simplistes que superin les esquemàtiques dicotomies "liberalització contra control" o "estats contra usuaris".[23]

Més concretament encara, la transmissió de continguts il·lícits o nocius a la Xarxa, com els relatius a difusió de pornografia infantil, susciten la imperiosa necessitat de solucions jurídiques amb què es puguin conjugar la llibertat d'informació amb la preservació d'altres interessos, en el cas analitzat els interessos del menor, concretats en el dret a la seva pròpia imatge, connectat amb el dret a la privadesa, aspectes íntimament lligats a la dignitat humana i el lliure desenvolupament de la personalitat del menor.

Això no obstant, tal com abans s'ha apuntat, la dimensió internacional d'Internet i les seves connotacions específiques (ús massiu, descentralització, automatisme, etc.) representen seriosos obstacles a l'hora d'afrontar propostes de solució jurídica.

Una qüestió sembla clara: l'estatut jurídic d'Internet no pot ser tractat des d'una perspectiva nacional. Una política jurídica de futur, que tendeixi a elucidar el govern jurídic de la Xarxa i en el seu si la determinació de l'esfera de responsabilitat jurídica, exigeix solucions de caràcter internacional. Durant un primer període en l'àmbit europeu s'han fomentat codis o convenis d'autoregulació a Internet; a aquest propòsit respon la Resolució del Consell de la Unió Europea, de 17 de febrer de 1997 (DOC, núm. 70, de 6 de març), sobre continguts il·lícits a Internet. En aquesta resolució s'insta els estats membres a "estimular i afavorir sistemes d'autoregulació que incloguin organismes representatius dels proveïdors de serveis i dels usuaris d'Internet". La resolució va constituir el punt de partida de l'informe provisional sobre les iniciatives empreses pels estats de la Unió Europea contra els continguts il·lícits i nocius a la Xarxa. Els primers passos de la Unió Europea s'encaminen a subratllar: a) la inconveniència que en el futur regni l'anomia a Internet; b) la necessitat d'introduir una regulació jurídica harmoniosa amb la lògica de funcionament d'Internet, amb un èmfasi especial en el fet que la introducció exclusiva de normes repressives podria perjudicar el desenvolupament de la Xarxa; c) la necessitat de caminar cap una gradual harmonització dels ordenaments nacionals.

La complexitat de problemes jurídics que suscita la Xarxa és donada per la dada que cada usuari, connectat a Internet, es pot erigir en difusor de continguts per diferents vies, com ara el correu electrònic, la introducció de butlletins, la participació en fòrums de discussió o la introducció de pàgines web.[24] Aquesta possibilitat d'introducció de missatges o continguts a la Xarxa, de forma massificada i difusa, constitueix un dels factors que fa difícil perseguir la difusió de pornografia infantil a la Xarxa, dificultat que afecta l'aspecte probatori i, particularment, la identificació dels autors de les conductes d'aquest tràfic il·lícit.

En els fòrums de discussió s'al·ludeix a continguts il·lícits i nocius a Internet com si es tractés d'un mateix problema, quan en realitat es tracta de dues categories conceptuals de continguts diversos. Les mesures jurídiques de resposta a la difusió de continguts il·lícits, entre els quals hi ha el tràfic de pornografia infantil, reclamen respostes jurídiques puntuals orientades a sancionar la font originària d'aquesta difusió. Al contrari, els continguts nocius constitueixen un concepte més difús, que al·ludeix a la necessitat de generar pautes culturals a la Xarxa que tendeixin a sensibilitzar els usuaris, a fi d'aconseguir, d'aquesta manera, la seva progressiva eradicació.

La instauració de regles jurídiques fermes a Internet, encaminada a un control ferri sobre els continguts que hi circulen, constitueix una aposta quimèrica. No solament perquè, com s'ha dit, la Xarxa s'articula de manera descentralitzada, sinó també perquè el material que incorpora contingut il·lícit pot ser situat ràpidament en un altre servidor "de pantalla", a fi d'evitar la persecució del delicte. A tot això cal afegir la dimensió internacional de les eines que ofereix Internet, de manera que els continguts il·lícits poden ser transportats molt de pressa a països en què l'autor de la informació o el proveïdor de servei trobin empara al marge de les jurisdiccions penals competents.

Tal com assenyala Morón Lerma, l'activitat de prevenció i repressió respecte dels continguts il·lícits a la Xarxa, ineluctablement, passa per la necessitat de delimitar la responsabilitat dels agents d'Internet i, principalment, dels proveïdors d'accés a la Xarxa. Ara bé, les propostes jurídiques no es poden centrar en la demanda d'un control exhaustiu per part dels proveïdors quant a la identificació dels autors dels continguts il·lícits que circulen per la Xarxa, ja que s'haurà de respectar també el dret de l'usuari a l'anonimat, com a nova faceta de la privadesa de les persones a les autopistes de la informació, i amb particular referència a la confidencialitat de les comunicacions electròniques.[25]

La determinació de l'esfera de responsabilitat dels proveïdors d'accés (providers) no és senzilla. Evidentment, regna la concòrdia entorn de la necessitat d'exigir la seva responsabilitat quan el proveïdor d'accés és el creador directe del seu contingut il·lícit, però aquesta circumstància no sol ser el que s'esdevé més sovint. També es podrà exigir la seva responsabilitat quan aquest proveïdor hagi assumit un especial deure de vigilància o control respecte dels continguts introduïts a la Xarxa; per exemple, quan assumeix el paper de moderador o gestor responsable d'un fòrum de debat. Però, a banda d'aquests supòsits específics, l'estatut de responsabilitats exigibles no queda clar. Això passarà en els supòsits més comuns, en què el proveïdor no assumeix una funció activa respecte dels continguts il·lícits a la Xarxa. Una cosa és ser productor d'informació i una altra de diferent és erigir-se en simple vehicle o intermediari de la circulació de la informació. I és evident que no es poden traslladar a Internet els criteris de responsabilitat propis de la premsa tradicional escrita, àmbit en què, per exemple, l'editor té un domini del fet delimitat respecte de la informació difosa. Per tant, quan el proveïdor d'accés a Internet aporta una mera funció tècnica, la seva capacitat de control sobre els continguts il·lícits és nul·la. Si més no, en l'estat actual de l'evolució tècnica no és possible exigir al proveïdor una funció de control sobre els grans estocs d'informació introduïts al seu servidor.

Resulta paradoxal que, en la mesura en què no s'han aportat avenços decisius en l'aclariment de l'estatut jurídic de responsabilitat del proveïdor amb relació a continguts il·lícits, en canvi s'hagin formulat intents de regulació normativa sobre la difusió de continguts nocius. Aquest és el cas de la Communications Decency Act (CDA), de 1996, impulsada pel gabinet de Bill Clinton. Aquesta llei de decència en les telecomunicacions declarava il·legal la difusió de material indecent a la Xarxa, sota el pretext de tutelar i protegir els menors. El Tribunal Suprem dels EUA va declarar inconstitucional la CDA, pel fet de constituir una injustificada i desproporcionada limitació a la llibertat d'expressió, reconeguda en la I Esmena de la Constitució americana. La decisió judicial gravitava al voltant de la idea d'introduir més limitacions a la llibertat d'expressió a Internet que en els mitjans tradicionals de radiodifusió, en una mena de croada moralista, que a banda d'això hauria resultat de difícil aplicació i improductiva.

En definitiva, cal avançar cap a normes d'harmonització internacional comunes, per mitjà de tractats internacionals que hauran de tenir com a complements mesures de cooperació internacional de tipus judicial i policial. Així mateix, s'haurà de fer atenció als avenços tècnics per a poder perfilar en el futur un estatut jurídic més penetrant sobre la responsabilitat dels proveïdors, que tendeixi a exigir un control més gran i esglaonat sobre la informació il·lícita que circula a la Xarxa. Aquests són els pressupòsits politicocriminals per a una repressió penal racional i efectiva del tràfic de pornografia infantil a la Xarxa.



Enllaços relacionats:

Oficina de l'Alt Comissionat de les Nacions Unides per als Drets Humans (ACNUDH):
http://www.unhchr.ch/spanish/html/hchr_sp.htm
Convenció de les Nacions Unides sobre els Drets del Nen (UNCRC):
http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm
Comitè dels Drets del Nen:
http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu2/6/crc_sp.htm
Sessió especial de les Nacions Unides en favor de la infància (2002):
http://www.unicef.org/specialsession/
[Data de publicació: novembre de 2002]


SUMARI
1.Introducció
2.La delimitació conceptual de la pornografia infantil
3.La transformació de la producció i difusió de la pornografia infantil per causa de l'eclosió d'Internet
4.La Reforma del Codi penal de 1999 (LO 11/1999, de 30 d'abril) sobre els delictes contra la llibertat sexual
5.El delicte d'utilització de menors o discapacitats amb finalitats o en espectacles exhibicionistes o pornogràfics o per a elaborar qualsevol mena de material pornogràfic
6.La incriminació de conductes relatives a la producció o tràfic de pornografia infantil o que hi estiguin relacionades
7.El tràfic de pornografia infantil a Internet: problemes juridicopenals


Nota*:

Ponència presentada en les Jornades de Responsabilitat Civil i Penal dels Prestadors de Serveis a Internet (Barcelona, 22-23 de novembre de 2001), organitzades per la UOC i l'Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona.
Nota1:

La Interpol defineix la pornografia infantil com "la descripció visual de l'explotació sexual infantil, centrada en els genitals o el comportament sexual del menor (Interpol, 61a Assemblea General, de 1995, Recomanacions sobre Delictes contra Menors). La Interpol va crear l'any 1992 el Grup Permanent de Treball sobre Delictes contra Menors, com a plataforma unificada perquè els cossos policials coadjuvin en el compliment de les lleis protectores de la infantesa mitjançant la cooperació internacional. L'any 1996 l'Assemblea General de la Interpol va adoptar una resolució encaminada a impulsar l'adopció d'una legislació específica als estats contra qualsevol forma de pornografia infantil.
Nota2:

Vid. sobre això "Ponència sobre pornografia infantil", presentada per Margaret A. Healy, en nom de l'ECPAT al Congrés Mundial contra l'Explotació Sexual i Comercial de la Infantesa, fet a Estocolm l'agost de 1996. En aquest congrés es va elaborar un programa d'acció que va ser aprovat per 122 països. L'ECPAT és una organització no governamental constituïda per a lluitar contra la prostitució i la pornografia infantil, i també contra el tràfic de nens amb finalitats sexuals.
Nota3:

L'any 1977 es va aprovar als Estats Units l'adopció d'estrictes mesures legislatives sobre pornografia infantil. El 1980, Dinamarca i Suècia van introduir una legislació sobre pornografia infantil; Holanda ho va fer el 1986.
Nota4:

A Anglaterra i Gal·les, la Protection of Children Act de 1978 incrimina la distribució, exhibició o possessió de material pornogràfic infantil, enteses com a tal fins i tot les fotografies merament indecents; la legislació anglesa situa el concepte de menor per sota dels 16 anys. A Holanda el Codi penal castiga la producció, manipulació, transport i exportació de pornografia infantil (article 240 b secció 1 CP); la legislació situa el concepte de menor per sota dels 16 anys; l'abril de 1995 es va reformar el Codi penal d'Holanda mitjançant la incriminació de la simple possessió de material pornogràfic infantil. El juliol de 1994 es va incorporar al Codi penal d'Àustria el delicte de producció comercial i amateur i de distribució de pornografia infantil; l'esfera d'incriminació legal de conductes assoleix la mera possessió o adquisició d'aquesta mena de material (article 207 a). A França, el Codi penal (article 227-23) castiga l'enregistrament o la transmissió de la imatge pornogràfica de menors i la distribució d'aquest material. Als Estats Units es prohibeix la producció, recepció, distribució, possessió, transport, distribució per correu i publicitat de qualsevol enregistrament visual que comporti la utilització de menors de 18 anys en conductes sexualment explícites (actes sexuals i exhibició de genitals o pubis); aquesta prohibició és present en les lleis contra la pornografia infantil (Congrés EUA 2251, 2251 A, 2252, 2256). La llei del Congrés dels EUA 2258 ha incriminat posteriorment la producció pornogràfica infantil, com també el tràfic relatiu a aquest material, preveient criteris d'aplicació extraterritorial de la legislació dels Estats Units. Al Canadà, el Codi penal (secció 163) castiga la imputació, producció, reproducció o publicació de pornografia infantil en la qual apareguin menors de 18 anys en una conducta explícitament sexual; la legislació canadenca prohibeix també la possessió de pornografia infantil. Al Japó, Taiwan, les Filipines, Sri Lanka, Cambodja i Austràlia, entre altres països, també s'han portat a terme reformes que tendeixen a la prohibició i la sanció penal de la producció i tràfic de la pornografia infantil, i en bona part d'aquests països s'ha optat també per criminalitzar la simple possessió o tinença d'aquest material.
Nota5:

MORÓN LERMA, E. (1999). Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la Red. Pamplona: Aranzadi, pàg. 27-28.
Nota6:

A l'Estat de Virgínia, la legislació castiga la pornografia infantil tècnica o simulada, en la qual un adult fingeix ser un menor de 18 anys en imatges enregistrades de contingut sexualment explícit (Codi de Virgínia 18.2-374.1.); la sanció arriba a comprendre la pornografia infantil artificial, generada per ordinador.
Nota7:

Vid. MORALES PRATS, F.; GARCÍA ALBERO, R. (1999). "Comentario al art. 189". A: QUINTERO OLIVARES (dir); MORALES PRATS (coord.) Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. 2a ed. Pamplona: Arazandi, pàg. 288.
Nota8:

En alguns casos, la legislació extrapenal mateixa ofereix criteris per a qualificar de pornogràfics uns determinats productes editorials o cinematogràfics (així, per exemple, Decret 3472/1977 sobre classificació de publicacions periòdiques, desenvolupat per Ordre de 5 de setembre de 1978 i Ordre de 7 de juliol de 1997, per la qual es dicten normes d'aplicació del Reial decret 81/1997, de 24 gener, en matèria d'obres cinematogràfiques i audiovisuals.
Nota9:

Sobre això vid. MORALES PRATS; GARCÍA ALBERO, op. cit., pàg. 279 i següents.
Nota10:

Per a aquesta solució, vid. MORALES PRATS; GARCÍA ALBERO, op. cit., pàg. 289.
Nota11:

Quan la utilització de menors amb finalitats pornogràfiques o exhibicionistes o en l'elaboració de material pornogràfic es dugui a terme per mitjans típics previstos en els delictes d'agressió sexual (article 178 i següents) i d'abús sexual (article 181 i següents) i hi concorrin, així mateix, els actes sexuals que hi són exigits, s'haurà d'establir el corresponent concurs de delictes amb la infracció prevista en l'article 189.1a) CP. També s'ha de tenir present que en la utilització de menors de 13 anys o de discapacitats amb abús de la seva alteració mental regeix una presumpció absoluta d'absència de consentiment ex article 181 CP.
Nota12:

Vid., sobre el concepte anglosaxó de la privacy ("privadesa"), MORALES PRATS, F. (1984). La tutela penal de la intimidad: privacy e informática. Barcelona: Destino, pàg. 15 i següents.
Nota13:

Tal com hem indicat anteriorment, el bé jurídic protegit en l'article 189 CP no es pot fonamentar en la llibertat o indemnitat sexual del menor, "cosa que es comprova, bàsicament, per la irrellevància del consentiment dels menors de divuit anys que decideixen intervenir en la producció d'aquest material fins i tot sense que hi hagi abús de superioritat o engany, quan el seu consentiment s'estimaria vàlid per a la pràctica de relacions sexuals sense que hi fossin aquestes circumstàncies". (MORALES PRATS; GARCÍA ALBERO, op. cit., pàg. 289).
Nota14:

Vid., en aquest sentit, CUERDA, A. (1997). "Los delitos de exhibicionismo, provocación sexual y prostitución de menores". Cuadernos de Derecho Judicial CGPJ (Delitos contra la Libertad Sexual). Pàg. 247 i següents.
Nota15:

L'article 451.1 CP diu el següent: "Serà castigat amb la pena de presó de sis mesos a tres anys el qui, amb coneixement de la comissió d'un delicte i sense haver-hi intervingut com a autor o còmplice, intervé posteriorment en la seva execució, d'alguna de les maneres següents: 1. Ajudant els autors o còmplices perquè es beneficiïn del profit, producte o preu del delicte, sense ànim de lucre propi...".
Nota16:

Efectivament, la proposta de Tamarit Sumalla (La protección penal del menor frente a los abusos y la explotación sexual. Monografia en premsa, se cita de text original. Pàg. 271 i següents) és suggestiva, atès que un precepte amb aquest tenor permetria incriminar conductes relacionades amb xarxes de pedòfils, i alhora una previsió normativa d'aquest tenor oferiria càstig també a unes altres conductes, situades al marge de la pornografia infantil, com ara les relatives a filmacions o cintes de "sèrie SNAF". La tesi de Tamarit s'encamina a castigar de manera àmplia els supòsits de difusió d'imatges que reflecteixin la comissió real d'un delicte. Des del punt de vista valoratiu, la tesi és assumible, ja que les conductes de receptació o blanqueig de capitals incriminades queden referides a béns jurídics de menor rang que els relatius a béns estrictament personals.
Nota17:

Vid. DIEZ RIPOLLES, J.L. (1998). "Trata de seres humanos y explotación sexual de menores. Exigencias de la Unión Europea y legislación española". Revista Penal. Núm. 2, pàg. 17 i següents; TAMARIT SUMALLA, op. cit., pàg. 260 i següents.
Nota18:

En aquest sentit, vid. TAMARIT SUMALLA, op. cit., pàg. 260 i següents.
Nota19:

Sobre aquesta interpretació, encaminada a delimitar l'àmbit d'incriminació penal al Codi penal de 1995 davant l'àmbit de les il·licituds civils en matèria de dret a la pròpia imatge, vid. MORALES PRATS, op. cit., pàg. 335-336.
Nota20:

En aquest sentit, vid. MORALES PRATS; GARCÍA ALBERO, op. cit., pàg. 291.
Nota21:

Vid. MORALES PRATS; GARCÍA ALBERO, op. cit., pàg. 291.
Nota22:

MORÓN LERMA, E. (1999). Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la Red. Pamplona: Aranzadi, pàg. 96.
Nota23:

MORÓN LERMA,op. cit., pàg. 109.
Nota24:

Sobre la qüestió, vid. àmpliament MORÓN LERMA, op. cit.
Nota25:

MORÓN LERMA, op. cit., pàg. 123.