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Criterios de atribución de responsabilidad penal a los prestadores de servicios e intermediarios de la sociedad de la información [*]

II. COMUNICACIÓN TELEMÁTICA Y SERVICIOS DE INTERNET. CUESTIONES TÉCNICAS
1. La comunicación vía Internet

A diferencia de lo que sucede en una conexión telefónica, que establece una comunicación directa entre el punto de origen y destino, sin intermediarios, la conexión en las redes telemáticas utiliza un sistema de fragmentación o conmutación en paquetes de la información (Kbytes) que son tratados individualmente y procesados en lo que se denominan nodos de transmisión o Routers. Esta diferencia entre la conexión telefónica y la telemática, lejos de constituir una anécdota de carácter exclusivamente técnico, desempeña un rol esencial en la materia objeto de análisis. El hecho de que la información deba discurrir, en el modo técnico que a continuación se desarrollará, por diversos nodos en los que el tráfico de información, los paquetes en los que se fragmenta el contenido de lo comunicado, es almacenado y procesado constituye la fuente de los interrogantes sobre el grado de responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso de comunicación. Lo que no sucedería, en principio, con la pura comunicación telefónica, donde la información viaja en un único paquete, sin intermediarios, entre el punto de origen y el destino final de la misma.

El funcionamiento de la comunicación en las redes, para su comprensión, requiere diferenciar cuatro niveles básicos, cada uno de los cuales ejecuta o permite la ejecución del conjunto de secuencias necesarias para el correcto envío y recepción de los datos, según el gráfico [27]:

1. En el nivel aplicaciones, mediante un Lenguaje específico (http; ftp; telnet [28]; etc.), el cliente trata de enviar una información al servidor utilizando para ello cualquiera de las aplicaciones a través de las cuales obtener un servicio específico: mensaje de correo electrónico, petición de conexión a una página web, transferencia de archivos, etc.

2. Para que esta operación sea viable, las máquinas utilizan el siguiente nivel, es decir, el de transporte, en el que una vez efectuada la orden de comunicación específica del nivel aplicaciones, entra en funcionamiento el Protocolo de Control de la Transferencia (TCP: Transfer Control Protocol). Mediante este protocolo se garantiza la integridad electrónica del envío de información, dado que su principal utilidad consiste, precisamente en recoger la orden y fragmentarla en paquetes de información, numerando cada uno de ellos. De este modo, el ordenador que hace las veces de servidor sabrá, en el mismo nivel, si la información es completa o si falta algún paquete, en cuyo caso, y a través del mismo nivel de red, reclamará a la máquina cliente que vuelva a efectuar la petición.

3. El Protocolo de control de la transmisión viaja (envía los paquetes) sobre el tercer nivel, es decir sobre el nivel de red, que a su vez utiliza un protocolo específico, denominado Protocolo de Internet (IP: Internet Protocol). Es decir, TCP viaja sobre IP, lo que gráficamente se acostumbra a designar como TCP/IP. El Protocolo de Internet permite conocer al servidor, en este caso, cuál o quien es el destinatario final de la información, en función de la dirección impresa que lleva la máquina cliente así como la dirección que dicha máquina reclama. Por último, en relación con los niveles red y sub-red, si se tiene en cuenta que en éste se encuentran las conexiones concretas y los Routers que escuchan los paquetes de información numerados por el nivel de transporte (TCP) cobra mayor sentido el nivel de red: el Protocolo IP posibilita al Router del nivel sub-red su función en el nivel inferior y definitivo, pues al llevar IP una dirección impresa, interconecta los Routers entre sí, para que cada uno pueda ir enviando sucesivamente los paquetes de información [29]. El IP, en definitiva, es una sucesión de números que identifican tanto la máquina cliente como la del servidor al que ésta reclama un servicio determinado. Como sucesión numérica el IP contenía una dificultad intrínseca para la expansión de Internet como sistema, consistente en la complejidad numérica asociada a los servicios para ser memorizada.

Surge así el Sistema de Nombres de Dominio (Domain Names) que consiste en la conversión del IP numérico en una sucesión alfanumérica que facilite, como recurso mnemotécnico, la asociación del IP con el destino elegido en el host por el usuario (cliente). Para facilitar dicha conversión en las dos vías (alfanumérica, para la mejor comprensión del usuario, y numérica, pues el sistema continúa utilizando números en la lectura del origen y destino de la comunicación) fue creado el denominado DNS: Domain Name System, el Sistema de Nombres de Dominio. Los nombres de dominio, por lo tanto, se limitan a facilitar la conexión de los usuarios de la red; pretenden su identificación en la misma, pero no su distinción. El Nombre de Dominio se estructura en tres niveles.

El Top Level Domain Name o Nombre de Dominio de Primer Nivel indica la localización territorial o genérica del servicio buscado. Se subdivide, pues, en dos clases, aunque funcionalmente idénticas: TLD territorial y TLD genérico. El primero responde a un determinado territorio estatal, expresado por dos letras, cuya regulación general se encuentra en la norma ISO 3166 [30]. Los TLD territoriales pueden dividirse, a su vez, en abiertos o restringidos, en función de las condiciones de registro impuestas a los usuarios en la normativa concreta que cada país efectúa respecto a su Código Territorial. Lo mismo sucede con los TLD genéricos, que serán abiertos o restringidos en función de la capacidad de los usuarios para poder operar con ellos [31].

El dominio de segundo nivel identifica propiamente el producto solicitado, es decir, el nombre que el usuario ha pretendido obtener al registrar un Nombre de Dominio. Por último, el nombre de dominio de tercer nivel identifica el tipo de servicio buscado, es decir, si se trata de una página web (www), una transferencia de archivos (ftp), de una actuación remota (telnet), etc [32].

4. En el nivel sub-red, por lo tanto, lo que cabe analizar es el tipo de conexión establecida, esto es, conexión a través de Red de Área Local (LAN) , o conexión Punto a Punto entre dos Routers, o la línea telefónica, que sustentará la comunicación desde un punto específico de la red.
2. Servicios de red

Así entendida la comunicación vía Internet, conviene aún clarificar la diferencia entre los servicios, aplicaciones y herramientas que pueden obtenerse o aplicarse en dicho entorno. De una parte, el nivel de aplicaciones al que se ha hecho referencia anteriormente, permite, mediante el empleo de Protocolos específicos, la obtención de servicios de diversa clase que, en general, hoy no se entienden sin el empleo de una herramienta fundamental, como los Navegadores, programas informáticos que permiten el intercambio de información bajo entorno gráfico, ocultando el verdadero lenguaje máquina utilizado entre los ordenadores que intercambian la información. El desarrollo de este tipo de programas ha permitido que su empleo multiplique exponencialmente el fenómeno Internet en todo su sentido socioeconómico, en tanto instrumental en la utilización de otro tipo de servicios de Internet. En efecto, los navegadores convierten desde el entorno gráfico las instrucciones emitidas por el ordenador cliente al código máquina utilizado en la transmisión de información. Particularmente, en el nivel aplicaciones, los navegadores soportan los protocolos más importantes de los servicios de Internet, servicios que básicamente son los siguientes [33] :
2.1. WWW (World Wide Web)
Es, posiblemente, el servicio más importante que puede obtenerse en Internet. Como su traducción literal indica, consiste en una gran telaraña (red) mundial de recursos sistemáticamente organizados a los que acceder mediante un sistema de enlaces. En la medida en que los recursos así organizados pueden adoptar diversas formas y contenidos, cada expresión de los mismos requerirá un Protocolo universal de comunicación capaz de rescatar la información solicitada por la máquina cliente. De ahí que, en el cuarto nivel señalado en el gráfico, aplicaciones, se detallen los distintos Protocolos de comunicación que cumplen la función de rescatar los servicios solicitados. En el entorno de los servicios web, el protocolo que permite la comunicación entre el host (ordenador que contiene el servicio solicitado) y el cliente (ordenador que reclama la información es el HTTP (Hipertextual Transfer Protocol). Es el Protocolo de Transmisión de Hipertexto diseñado para hacer inteligible la petición de emisión y recepción, a través del sistema anteriormente descrito, de texto e imágenes. La referencia al Hipertexto indica el tipo de interconexiones que los distintos documentos requieren entre sí para su visualización. En el entorno web es preciso, además, utilizar un lenguaje específico sobre el que opera el Protocolo, y que en el caso de las páginas web, se trata básicamente del lenguaje HTML: Hipertext Markup Language. Por último, el complejo diseñado necesita un sistema para encaminar o enrutar la información, y que de nuevo debe ser de carácter universal, lo que se denomina URL: Uniform Resource Locator: Localizador Uniforme de Recursos. La particularidad de este sistema, y lo que asimismo le aleja de los Protocolos, es que el localizador, si bien es uniforme, en el sentido de que funciona con el mismo sistema para cada página insertada en la web, consiste en que el URL es único para cada página concreta. El URL funciona de modo equivalente para cada uno de los servicios de Internet, razón por la cual, la explicación que ahora se ofrece es válida para el resto de servicios que posteriormente se mencionan. Así, necesita la ubicación, en primer lugar, del protocolo de comunicaciones que el cliente desea utilizar, es decir, si se trata de un recurso que se encuentra en la web, el protocolo que deberá adjuntar es el http; a ello debe seguirle el DNS, es decir, la dirección completa del lugar (primer nivel), nombre (segundo nivel) y servicio (web) y, por último, la máquina, directorio y fichero en que se encuentra el documento solicitado. En general, el servicio que genera la red mundial de recursos se basa en un sistema por el cual el usuario toma la información que él mismo solicita, si bien dicha técnica evoluciona hacia el sistema inverso a través de lo que podríamos denominar el servicio paralelo de
2.1.1. Webcasting
Este servicio podría definirse como el "grupo de servicios emergentes que utilizan Internet para la entrega de los contenidos a los usuarios, de una forma muy similar a los servicios de comunicación". La especialidad del webcasting (también denominada multidifusión, multicasting o Broadcast) radica en el hecho de que la información no es buscada por el usuario, sino que ésta es puesta a su disposición.

Para entender cómo funciona realmente el multicasting es preciso tener en cuenta algunas cuestiones técnicas. En primer lugar, la información es lanzada desde un punto de la red, es decir, desde un servidor, hasta un grupo de usuarios que, a diferencia de aquellos suscritos a una lista de distribución, no tendrán que solicitar al servidor —al host— que les envíe la información depositada en su buzón personal —que en todo caso radica también en un espacio físico del servidor—. Para que ello sea posible, es preciso que la información enviada por el host a su lista de multicasting sea procesada en nodos especiales que o bien son puntos multicast (es decir, que enrutan más de una IP simultáneamente) o que soportan un software capaz de emular un sistema multicast. Ello significa que enviarán directamente la información al nivel sub-red del usuario correspondiente, capturando entonces el cliente dicha información. Esta operación es reconocida como operación de multicasting por los routers o servidores de redireccionamiento porque la información viaja en flujo contínuo (lo que se conoce como streaming, es decir, en un único paquete y no fragmentado en varios, aunque la apariencia de ese único paquete es la que tendría una información que viaja y que por su escaso tamaño ha sido fragmentada en un único paquete de datos. Una vez que el cliente accede a la información, en cuanto ésta no permite su disgregación en paquetes, sino que éstos son enviados en flujo contínuo según hemos visto, ésta se almacena en cantidad suficiente en el buffer del sistema, de modo que el software que la rescata la reproduce en el formato audio o video específico mientras se produce una descarga y reproducción permanente de la información. Precisamente este tipo de servicio es el que en mayor medida utiliza plataformas tecnológicas como el cable o la televisión digital para hacer llegar la información al usuario final. Programas como Realaudio o Realplayer, utilizan este sistema para la reproducción de la información que viaja en multicasting [34].
2.2. Transferencia de archivos
Fuera del entorno web, aunque no es infrecuente su emulación en la misma, es posible, mediante la aplicación del FTP (File Transfer Protocol): Protocolo de Transmisión de Archivos, el intercambio de ficheros entre máquinas, generalmente ordenados en directorios por materias que a su vez contienen los archivos pertenecientes a la categoría correspondiente. De nuevo el desarrollo de los navegadores ha permitido la evolución en paralelo de este servicio bajo entorno gráfico, sin necesidad de que el cliente ejecute la petición mediante el empleo de comandos.
2.3. Telnet
Es el protocolo que permite la conexión remota a otra máquina, convirtiendo al ordenador cliente en una máquina de reproducción de los contenidos situados en el host.
2.4. Mail
Correo, lógicamente en su versión electrónica (e-mail: electronic mail) . Se sostiene básicamente a través de dos tipos de Protocolos, el POP3 y el SMTP para el envíos del cliente al servidor cuando aquél reclama la visualización de su correo y entre servidores cuando un mensaje es enviado de uno a otro cliente, respectivamente. Mediante correo electrónico es posible hoy el envío no sólo de texto sino también de imágenes o archivos, que en todo caso se almacenan en la memoria del servidor que ofrece el servicio —que no directamente en la máquina cliente— y de la que son recuperados por los clientes. Derivados del servicio de correo, en la medida en que depende de su estructura de comunicaciones son algunos de los servicios más populares y empleados, por la sencillez en su funcionamiento.
2.5. Grupos de noticias
Comúnmente denominados News Groups, Usenet, etc., no se diferencian estructuralmente del correo electrónico. Son, de hecho, un servicio basado en el e-mail, mediante el cual el usuario puede participar en foros de debate, creando grupos u opinando sobre las materias recogidas en los ya existentes. Los grupos de noticias residen en el servidor y no en la máquina cliente, por lo que sus contenidos serán asignados, bien por el propio proveedor de contenidos del host, de modo que el cliente únicamente puede participar, pero no crear sus propios grupos, bien por el proveedor, pero facilitando a los usuarios la creación de grupos no controlados por el administrador del sistema, es decir, no moderados. Se diferencia del correo electrónico en el protocolo utilizado para la transmisión y recuperación de la información TNP: Network News Transfer Protocol, que en cuanto debe permitir el acceso a la totalidad de los mensajes almacenados en cualquiera de los grupos radicados en el servidor, es diferente. El modo de acceso a la información, lógicamente, utiliza el mismo sistema que la búsqueda de documentos de hipertexto en la web, basado por lo tanto en el Sistema Uniforme de Localización.
2.6. Listas de distribución
Se trata de cadenas de direcciones de correo mediante las cuales hacer llegar a los interesados noticias sobre una determinada materia. Como se ha señalado, las listas de distribución se encuentran técnicamente a medio camino entre el correo electrónico y las listas de distribución [35]. En sentido técnico, ciertamente, son correo electrónico; en cuanto utilizan listas de usuarios con intereses comunes, se asemejan al servicio de News, con la diferencia de que los mensajes no llegan a un receptor común al que accedería cualquier usuario, sino a los buzones individuales de cada uno de los incluidos en el mensaje. Su importancia radica básicamente en la propia base de datos que sustenta la cadena de direcciones electrónicas, dado su valor estratégico en la publicidad de productos de toda clase.
2.7. Discusión en tiempo real
Generalmente denominado Chat, como abreviatura de Internet Really Chat, protocolo necesario para su utilización, permite la comunicación oral o escrita en tiempo real.
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[Fecha de publicación: marzo de 2001]


SUMARIO
I.Introducción
1.Origen y desarrollo de Internet
2.La interpretación de la Sociedad de la Información desde el Derecho
3.El rol de los intermediarios
II.Comunicación telemática y servicios de internet. cuestiones técnicas
1.La comunicación vía Internet
2.Servicios de red
III.La directiva del comercio electrónico y los criterios de responsabilidad jurídica de los prestadores de servicios de la sociedad de la información
1.Mera transmisión y acceso
2.Memoria tampón o "Caching"
3.Alojamiento de datos
4.La cláusula de cierre del artículo 15 de la Directiva
IV.Criterios de atribución de responsabilidad jurídico penal por conductas ajenas
1.Sobre la aplicación del artículo 30 CP
2.Responsabilidad por comisión


Nota *:

Este trabajo constituye un borrador (work paper) en el que se contiene una primera aproximación a la materia, realizada en el seno de una investigación más amplia sobre la responsabilidad de los Proveedores, que actualmente desarrolla el Grupo de Investigación E-Crime Prevention, del INTERNET INTERDISCIPLINARY INSTITUT (IN3) , en el que participan la Universitat Oberta de Catalunya (coordinación), la Università degli Studi di Trento; la Escuela Judicial (CGPJ), la Unidad de Delincuencia Tecnológica de la Policía Nacional española y la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. La versión definitiva, una vez ordenadas y depuradas las reflexiones que en él se contienen, será publicada en el número correspondiente al mes de junio de la Revista de Derecho y Proceso Penal, Aranzadi, 2001. Entre tanto, y dadas las continuas modificaciones que se operarán sobre el mismo, queda limitado el derecho de cita, como es costumbre en la difusión de los trabajos preparatorios, a la expresa autorización del autor.
Si está Ud. interesado en recibir comentarios y noticias sobre Derecho y Sociedad de la Información, elaborados por los Estudios de derecho de la Universitat Oberta de Catalunya, envíe un mensaje al autor de este trabajo con su dirección de correo electrónico y sus preferencias temáticas y será incluido en la base de datos de nuestros próximos boletines informativos
Nota 27:

Sobre el gráfico y su desarrollo, de especial interés, GRIERA, J. I. , Seminario de seguridad en Internet, en Materiales del Curso de Seguridad en Internet, impartido por el es-CERT, 1999.
Nota 28:

Sobre el sentido de este tipo de aplicaciones, cfr. Infra.
Nota 29:

Los routers pueden responder a una doble naturaleza. En ocasiones el sistema de enrutación se configura como mero conductor de la información y, otras tantas, cumple la doble función de encaminador y almacén de datos o Servidor de contenidos. En ambos casos la información que discurre a través suyo se almacena temporalmente en lo que se denomina Memoria Tampón o Catching, que permite mantener la carcasa general en la que se contiene la información que pasa a través suyo, con la finalidad de que si ésta es nuevamente solicitada el host no tenga que devolver nuevamente toda la información, sino sólo la que específicamente la individualiza.
Nota 30:

Puede accederse a la relación de códigos territoriales existentes hasta la fecha a través de web o vía ftp. Las direcciones en las que se puede consultar la relación son: Vía web: http://www.din.de/gremien/nas/ nabd/iso3166ma/codlstp1.html. Se encuentra actualizado a 7 de abril de 1999. Vía ftp: ftp://ftp.ripe.net/ iso3166-countrycodes. En España, el dominio .es se encuentra regulado por la Orden Ministerial de 21 de marzo de 2000, cuyo texto se encuentra disponible en http://www.setsi.mcyt.es:81/legisla/ internet/o210300/sumario.htm.
Nota 31:

Actualmente funcionan siete Top Level Domain Names,de carácter genérico, de los cuales son abiertos, en cuanto cualquiera que cumpla los requisitos podría registrar un nombre bajo dicho dominio: .com: previsto para entidades de carácter comercial; .org: cuya utilidad se limita a entidades no gubernamentales ni comerciales; y .net: para entidades que desarrollan una función directamente relacionada con el ámbito de la red.
Por el contrario, quedan reservados al ámbito territorial norteamericano y a las instituciones de aquél país que se ajustan al TLD concreto: .gov: previsto para entidades de carácter gubernamental; .edu: principalmente previstas para entidades de carácter educacional (colegios, universidades, etc.); y .mil: específica para instituciones de carácter militar. Por último, reservado a intstituciones creadas en virtud de Tratado Internacional queda el dominio .int.
Nota 32:

En general, BARDALES MENDOZA, E. , Conflicto entre los nombres de dominio en Internet y los Derechos sobre Marcas, en Revista Electrónica de Derecho Informático, nº 1, p. 4 y ss.; CARBAJO CASCÓN, Conflictos entre Signos Distintivos y Nombres de Dominio en Internet, Aranzai, 1999, pp. 28 y ss.
Nota 33:

En general, sobre las aplicaciones y servicios de Internet, Vid. SIEBER, U. , Strafrechtliche Verantwortlichkeit (I), op. cit. , pp. 4 y ss.; SMITH, G. , Internet Law and regulation, 2ª ed., Londres, 1997, pp. 5 y ss.; SEMINARA, S. , La pirateria su Internet e il Diritto penale, en "Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell'economia, nº 1-2, 1997, pp. 78 y ss.; DE ANDRÉS BLASCO, J. , Internet, en Cuadernos del Senado, Serie Minor, 1999, pp. 96 y ss.; JOFER, R. , Strafverfolgung im Internet. Phänomenologie und bekämpfung kriminellen Verhaltens in internationalen Computernetzen, Frankfurt am Main, 1999, pp. 21 y ss.; OHLIGER, L. , Technische Grundlagen, en Multimedia und Recht, 2000, Cuaderno 1, pp. 14 y ss.; FERNÁNDEZ ESTEBAN, Nuevas tecnologías, op. cit. , p. 25; PICOTTI, L. , Profili penali delle comunicazioni illecite via Internet, en "Il Diritto dell'informazione e dell'informatica", nº2, 1999, pp. 294 y ss.; DE MIGUEL ASENSIO, P. A. , Derecho Privado de Internet, 2000, pp. 26 y ss.; últimamente, también, LLANEZA GONZÁLEZ, P. , Internet y Comunicaciones digitales. Régimen legal de las Tecnologías de la información y la comunicación, Bosch, 2000, pp. 41 y ss.
Nota 34:

Sobre la relevancia jurídica del servicio de webcasting, ampliamente, BISBAL/CASAS/PEGUERA, Continguts audiovisuals en el marc de la convergència tecnològica, en "Cuaderns del Consell de l'Audiovisual de Catalunya", nº 7, 2000, p. 6. Sobre el funcionamiento técnico de este servicio, son de especial interés las explicaciones contenidas en, http://www.arrakis.es/~aikido/ interdic/articul2.htm y en la página de la OCDE (www.oecd.org) en el documento Webcasting and Convergence: Policy implications, especialmente pp. 16 y ss.
Nota 35:

SIEBER, U. , Strafrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit. , p. 7; de la misma opinión, PECORELLA, C. , Il diritto penale dell'informàtica, CEDAM, Padova, 2000, p. 31.