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| IV.
| CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD JURÍDICO PENAL POR CONTENIDOS AJENOS |
Las disposiciones contenidas en la Directiva del Comercio electrónico no fundamentan supuestos de responsabilidad de los prestadores e intermediarios. Por el contrario, según hemos tenido ocasión de comprobar, precisamente la Directiva responde en este punto a su función, marcando los límites negativos, traspasados los cuales los Estados podrán establecer prescripciones positivas de responsabilidad a los operadores. Esta función directriz hace más compleja, en tanto no sea traspuesta al Derecho español, la determinación de sus repercusiones sobre el ámbito penal, que sin duda deberían quedar disipadas con la entrada en vigor de lo que aún figura como Anteproyecto de Ley de la Sociedad de la Información, preparado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología
[42]. Efectuadas estas consideraciones a modo de prevención, procede el análisis de los mecanismos de atribución de responsabilidad jurídico penal a los intermediarios.
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| 1.
| Sobre la aplicación del artículo 30 CP |
En el contexto tecnológico en que la actividad de los actores de Internet se desenvuelve, y con carácter previo a la promulgación de la Directiva del Comercio Electrónico, algunos países de nuestro entorno han tratado de extender el régimen jurídico de la prensa escrita o, incluso, el de otro tipo de medios de comunicación (empleando aquí convencionalmente el término) a la actividad desarrollada en Internet, experimento ampliamente rechazado por la doctrina
[43], y la jurisprudencia
[44]
y que, tampoco es acogido en la Directiva. Una apuesta similar en nuestro país, arroja un resultado igualmente rechazable, por razones en abstracto semejantes, y sólo diferentes en relación a la terminología empleada en la normativa sectorial de telecomunicaciones. La Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, ampliamente derogada tras la entrada en vigor de la Constitución regula básicamente, según se desprende de lo dispuesto a lo largo del Capítulo II, la actividad de difusión a través de impresos, entendiendo por tal "toda reproducción gráfica destinada, o que pueda destinarse, a ser difundida". La amplitud de esta definición viene luego acotada por la clasificación de los impresos en publicaciones unitarias y periódicas, comprendiendo las primeras "los libros, folletos, hojas sueltas, carteles y otros impresos análogos" en tanto los segundos estarían integrados por "seminarios y aquellas otras que, en general aparecen en cualesquiera períodos de tiempo determinado". La prensa escrita, pues, difiere de la comunicación establecida en Internet, ya en la definición misma de su objeto, que se limita a la versión impresa de las comunicaciones difundidas en el medio y que, además, debe responder, según se desprende del artículo 9 de la citada Ley de prensa a unos requisitos formales en función de la periodicidad de la publicación, nuevamente circunscrita a la versión en papel de aquella. De ello pueden extraerse ya algunas consecuencias, no por obvias innecesarias: por un lado, de las posibles analogías entre el sistema Internet y la prensa, no cabe diferir in totum el régimen de responsabilidad (y, específicamente el penal) previsto para ésta sobre aquella; por otro, la comunicación vía Internet, según el modelo analizado, no responde en sentido estricto a la idea de difusión, no al menos en algunos de los servicios a través de los cuales pueden ser realizadas determinadas acciones de carácter delictivo, por lo que la proyección del régimen de la prensa escrita a la anomia reinante en Internet, dejaría huérfano de tutela un amplio abanico de conductas —de gran importancia— realizadas a través de la Red. Allí donde la difusión es la función principal desempeñada o que es capaz de desempeñar el servicio concreto de que se trate, la sumisión de Internet a la legislación de prensa, al menos jurídico penalmente — y por relación tampoco civilmente-, no es satisfactoria, incluso aunque se pretenda la equiparación no ya desde el concepto de difusión o las analogías entre Internet y la prensa, sino desde la idea de medio mecánico de difusión.
En efecto, el régimen diseñado en el Capítulo X de la Ley, remite la depuración de responsabilidades penales a lo dispuesto en el artículo 15 CP/1973, que se corresponde, en lo fundamental con el artículo 30 del CP 1995. De nuevo las dificultades estructurales para armonizar los diversos sistemas de difusión bajo una única norma es harto complejo, pues presupuesto básico para la aplicación de dicho precepto es la realización de delitos o faltas "utilizando medios o soportes de difusión mecánicos". Frente a la opinión generalmente aceptada de que el empleo de la expresión "medio de difusión mecánico" permite la incorporación de cualquier sistema distinto de la pura comunicación oral intersubjetiva no auxiliada de soporte alguno incluyendo toda innovación técnica que permita la difusión, incluso más allá de la prensa escrita, radio y televisión
[45], cabe efectuar algunas precisiones
[46].
En primer lugar, algunos servicios de la sociedad de la información, como la transmisión punto a punto, aunque multifrecuente, son excluidas legalmente desde su régimen jurídico sectorial del concepto de difusión, lo que hace innecesaria la conceptualización del medio técnico como mecánico, puesto que en todo caso no lo será de difusión, aunque la información, en sentido amplio sea difundida a través de dicho medio.
En segundo término, el concepto medio mecánico desde la interpretación gramatical viene referido a estructuras complejas energéticamente alimentadas, a un conjunto de estructuras interdependientes que funcionan en sí mismas. Internet, en cambio, no funciona en sí misma sino que permite el tráfico de información en un modo específico, precisamente el consignado en el gráfico. Es un medio técnico, no mecánico. Desde un punto de vista hermenéutico basado en la historia del precepto es evidente que el mismo fue creado para garantizar la depuración de responsabilidad en los nuevos medios de difusión de noticias basados en la mecánica
[47]—comprometiendo al mínimo la libertad de expresión
[48]—, no en la técnica, tales como la prensa, que requiere un complejo sistema mecánico de creación de planchas, inyección de tinta, secado, etc., para la posterior difusión de la información. Por este motivo, la sistemática del precepto hace referencia a los modos de gestión conocida de la prensa escrita, ni siquiera adaptable a la realidad de la radio y televisión, mucho menos a la realidad de Internet. En efecto, la actividad de un diario es limitada, en cuanto la información en él contenida, si es que se quiere ser fiel al concepto de publicación periódica, ocupa un espacio físico, de modo que la información de la que puede hacerse responsable al Director ha de ser necesariamente limitada, lo suficiente para hacerle desempeñar el rol de Director; máxime, cuando la nomenclatura del artículo 30 CP no puede ser formalmente entendida sino referida al desempeño de roles específicos. Contrariamente, la información capaz de ser difundida en Internet, por ilimitada, impide el desempeño de un rol propiamente parangonable al de Director de una publicación, salvo en los casos en que la actividad desempeñada a través de dicho medio coincida exactamente con el sistema de publicaciones periódicas. Pero la subsunción en el concepto medio mecánico de difusión por dicho motivo, ignorando los anteriormente apuntados confundiría la pars pro toto, pues la publicación periódica no es característica esencial de la red. Cabe añadir, además, que el régimen excepcional de responsabilidad del artículo 30 CP, no se ajusta a la dinámica de Internet, donde existen operadores difícilmente encuadrables en dicho precepto, ajenos por tanto a las reglas de subsidiariedad y exclusión que en él se promocionan y, viceversa, sujetos sometidos al alcance del artículo 30 CP y que son desconocidos en el ciberespacio. Entre los primeros cabría señalar a los usuarios que, sin ser autores de las imágenes que hospedan bajo la técnica del linking en sus páginas web, conocen el contenido ilícito que se esconde en los enlaces de remisión, sin que se les pueda considerar directores de publicación (la página web, propiamente no lo es) o del programa (relativo al momento y rol desempeñado por un espacio específico), lo que tampoco es válido para el servicio web de Internet. Entre los segundos, cabe adelantar los extraordinarios problemas de identificación entre los operarios de Internet de directores de empresas grabadoras, emisoras o impresoras, necesidades por definición inexistentes en aquél medio.
Por último, la posible identificación entre los prestadores de servicios y algunas de las categorías clásicas de la difusión mediante prensa escrita u otros soportes mecánicos se desvanece a la luz de los principios de exclusión de responsabilidad establecidos en la Directiva del Comercio electrónico, antagónicos a los que tradicionalmente fundamentan la responsabilidad en el seno de la prensa escrita. Debe partirse en todo caso, tal y como establece la Directiva en el artículo 15, de la ausencia de deberes de vigilancia y supervisión de los datos alojados en el servidor, de todo punto razonable en cuanto la capacidad lógica de un servidor de mediano alcance permite, con la tecnología actual, el hospedaje de miles de páginas bajo cualquiera de los protocolos convencionales —que se multiplica debido a la técnica del linking desde páginas hospedadas en otros servidores, lo que sin duda prácticamente imposibilita el control real o eficaz
[49]. A mayor abundamiento, la búsqueda activa de contenidos ilícitos o la supervisión general de los datos hospedados en el host encontraría serias dificultades ético sociales, pues a la luz de los diversos modos de filtrado de contenidos que pueden efectuarse en un sistema de red, significaría un control de la actividad de terceros y una valoración sobre el carácter lícito o ilícito del mismo; el riesgo es en este punto evidente. Si se tiene en cuenta el paralelismo de Internet con los sistemas de difusión de prensa y televisión, la actividad de inspección del Provider habría significado abiertamente el establecimiento de un sistema de censura difícilmente compatible con el entorno
[50]: en tanto la responsabilidad del director de un medio de comunicación escrito puede escalonarse por los contenidos de terceros editados en su plataforma, la depuración de responsabilidad del Provider no admite la comparación: así, aquella actividad que más fácilmente podría asimilarse a la desempeñada, por ejemplo, por el Director de la empresa editora, es decir, la del prestador del servicio de almacenaje de datos, queda exenta de responsabilidad siempre que éste desconozca la ilicitud de la actividad o actúe con prontitud una vez advertido de ello, eximiéndole en cualquier caso de la necesidad de supervisión de contenidos
[51]. O, de modo idéntico, en cuanto la Directiva exime de una obligación general de supervisión y/o búsqueda activa de contenidos al prestados de servicios cuando éstos consistan en el almacenamiento de datos, está situando en esferas distintas a operadores que analógicamente serían asimilables, como el Director de la publicación y el proveedor del servicio de almacenamiento
[52].
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| 2.
| Responsabilidad por comisión activa a título de autoría o participación |
Partiendo de lo establecido anteriormente, la (co)responsabilidad de los intermediarios de la Sociedad de la Información podrá ser depurada mediante las respectivas figuras de la parte especial, imputadas a título comisivo, lo que será posible en aquellos casos en que el Proveedor desarrolle un verdadero hacer positivo, más allá de la simple facilitación de un servicio, es decir, tomando parte directa en la ejecución del hecho mediante la creación de contenidos propios o la selección de los ajenos que serán difundidos; ello sucederá en los servicios de webcasting o, de modo algo menos evidente, con las listas de distribución, en los casos en que el proveedor desarrolle el doble rol de proveedor de contenidos y difusor de los mismos, es decir, allí donde el intermediario no sólo presta el servicio de difusión sino que asume la producción propia de los contenidos
[53]. Se trata, en definitiva, de intervenciones positivas en la delimitación de los contenidos que formarán parte del paquete de información del servicio de multidifusión y/o polidistribución mediante listas. Ciertamente, la acción desarrollada por el proveedor será, en la mayoría de los casos, producto de la infracción del deber de cuidado en la tarea de selección de contenidos, lo que limita la punición a través de la cláusula de comisión imprudente, pero también el alcance de eventuales tipos imprudentes, dada la ausencia de deber de control de contenidos
[54]. Verificada su expresa tipificación será preciso, además, recurrir a las estructuras de imputación en cumplimiento de la interdicción de regreso (Regressverbot).
La imputación del hecho al Proveedor del servicio a título de participación tampoco está exenta de problemas. Desde luego, si el mismo no tiene conocimiento del contenido o, aún teniéndolo carece de medios técnicos para su supresión del servidor
[55], difícilmente podrá convenirse en una responsabilidad como cómplice o partícipe necesario, pues el hecho principal dependerá íntegramente de un tercero, sin que su aportación pueda ser reprochada al ajustarse al ejercicio de una función determinada. Distinto es el caso en que el proveedor del servicio decide no retirar la información o bloquear el acceso a la misma, pudiendo hacerlo sin dificultad. En tal hipótesis los interrogantes se abren en un doble ámbito.
Por una parte, en relación con el posible agotamiento del delito, de modo que la participación del intermediario se limitaría a enervar o amortiguar los efectos del hecho antijurídico
[56]. Frente a la opinión de que el hecho principal se encontrará por lo general consumado dada la clase de acciones típicamente relevantes que concurrirán a la subsunción del hecho (difusión, comunicación, reproducción), caben dos frentes argumentales que favorecerían la incriminación como cooperador necesario o cómplice. De un lado, si el proveedor conoce el contenido antes de permitir el acceso al mismo, su aportación al hecho podrá ser calificada de cooperación necesaria atendida la doctrina de los bienes escasos o incluso del dominio del hecho
[57]. Si, por el contrario, no tuvo dicha posibilidad, pero adquiere conocimiento con posterioridad a su difusión, deberán diferenciarse varias hipótesis. Si el delito es permanente en cuanto a su consumación, el proveedor podrá responder a título de participación, toda vez que el hecho permite la intervención de terceros en cualquier momento, previo al agotamiento del delito. Si el hecho es de consumación instantánea, no responderá de los hechos producidos con anterioridad a su conocimiento. En cambio, el mantenimiento del contenido ilícito (piénsese en un delito contra la propiedad intelectual, por ejemplo por reproducción del código fuente de un software o comunicación pública del mismo), permitirá la interrupción de la unidad de hecho —allí donde ésta esté presente— de modo que los actos posteriores, en tanto entra en juego un factor de esencialidad en el mantenimiento de la acción ilícita, fueran constitutivos de un nuevo delito en el que el Service Provider debe responder a título de participación.
De la reflexión anterior nace el segundo problema, en el cual se ha centrado actualmente el debate jurídico penal europeo. Admitida la posibilidad de participar en el hecho ajeno mediante el mantenimiento de la prestación, es preciso determinar el modo activo u omisivo en que la misma se manifiesta. Y la cuestión no es baladí. Si la legislación extrapenal no alcanza deberes de actuar del intermediario; si la Directiva de la Sociedad de la Información no determina los supuestos en que los prestadores serán responsables sino aquellos en los que de ningún modo podrán serlo; y si las excepciones a las exenciones aún no han sido traspuestas al Derecho positivo en la legislación de los Estados miembros como situaciones en las que será exigible la responsabilidad; si todo ello es así, la imputación a título omisivo será compleja allí donde existan cláusulas de incriminación del delito omisivo como las del Derecho italiano, alemán o español. Desde estas premisas, se ha entendido que el mantenimiento del servicio cuando el intermediario conoce la ilicitud de los contenidos alojados en el Servidor constituye una contribución objetiva al hecho ajeno en la que no caben excepciones a las reglas generales de participación activa
[58]. La automatización del servicio no sería entonces un obstáculo para la verificación de una conducta de cooperación necesaria activa, en la que de todos modos concurren acciones positivas enderezadas al mantenimiento, aun automatizado, de dicho servicio y que actúan a modo de concausa o conditio sine qua non del resultado típico
[59]. Frente a ello, se ha opuesto la desconexión en términos de imputación objetiva entre la conducta del intermediario y el resultado típico derivado en todo caso de la conducta del autor, riesgo en consecuencia sólo jurídicamente imputable desde estructuras omisivas
[60]; o la exigencia de un dolo particularmente intenso del intermediario
[61].
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| 3.
| La responsabilidad a título de comisión por omisión |
La actuación del Proveedor, sin embargo, no siempre podrá ser reconducida al ámbito del actuar positivo, al menos desde el punto de vista de la relevancia penal de su acción (con estructura causal). Ello sucederá con especial claridad en la pura facilitación de acceso a red, alojamiento de páginas ajenas, así como en la gestión de grupos de noticias no moderados y el correo electrónico y, de modo distinto, según se analizará más adelante, en los grupos moderados por el intermediario, la información cursada mediante listas de distribución y webcasting.
En la prestación de los servicios expuestos en primer lugar, los juicios de imputación del resultado respecto a la acción del autor de la información o los datos y del intermediario se sitúan en planos diversos, carentes de conexión jurídica, de nuevo salvo infracción de la prohibición de regreso, imputando ad infinitum a través de estructuras causales o de equivalencia de las condiciones. Pues, en sí mismo considerado, el hecho de proveer la infraestructura técnica o el alojamiento de contenidos carece de relevancia jurídica, reafirmada por los criterios expuestos en la Directiva del Comercio electrónico; de manera que la búsqueda de criterios de imputación únicamente podría discurrir en el seno de la omisión de específicos deberes de control sobre cuya existencia y en su caso alcance profundizaremos en las páginas subsiguientes. La cuestión es algo diversa en el segundo grupo de supuestos, dado que en ellos convergen formas activas (supervisión y control, por ejemplo) con su anverso (ausencia de control o supervisión cuando previamente se han tomado decisiones positivas en cuanto, por ejemplo, a los contenidos seleccionados). En tal caso, el concepto de omisión del que se parta, el criterio de equivalencia con la causación activa del resultado que se maneje, y el sentido y alcance de las posiciones de garantía descritas en el artículo 11 CP serán fundamentales para la fijación de las bases sobre las que fundamentar la posible co-responsabilidad del intermediario en cada una de las modalidades delictivas que abarca Internet.
Esta vía requiere, pues, en primer lugar, la posibilidad de que el hecho concreto pueda ser realizado, en función de la estructura típica de referencia, de modo omisivo
[62]. Partiendo de este axioma, según el cual la cláusula del artículo 11 CP únicamente sería proyectable sobre delitos de resultado material en los que pueda adivinarse una secuencia espacio temporal entre acción y resultado en las modalidades comisivas, los principales tipos penales de referencia pierden capacidad de aplicación respecto a las conductas de los intermediarios
[63]. Los delitos de injuria y calumnia, o la difusión de pornografía infantil son sólo algunos de los ejemplos, donde la responsabilidad del intermediario deberá buscarse ya por vías alternativas a la comisión por omisión. En los casos mencionados se trata de delitos de mera actividad en los que no puede establecerse una frontera nítida entre acción y resultado, entre la imputación de hechos y el resultado injurioso, entre la facilitación de la difusión y la difusión misma. En el primer caso la extensión del régimen jurídicopenal al intermediario será más compleja que en el segundo, puesto que aquí la elevación a categoría de autor de conductas puramente participativas o incluso de estadios previos a la consumación o al agotamiento del delito como la facilitación, favorecen la incriminación de conductas activas (no ya omisivas) ajenas a los estadios de mayor calado lesivo como la recopilación, producción o difusión misma del material. Por el contrario, la simple imputación de hechos realizada a través de la red —en cuanto conducta de consumación instantánea— impide ya la utilización de la cláusula de comisión por omisión para la atribución del hecho a los intermediarios por lo que cualquier extensión del régimen de responsabilidad podrá serlo exclusivamente a título de participación activa u omisiva en el hecho ajeno, exclusivamente en aquellos casos en que el intermediario que presta servicio de alojamiento o incluso el mero transmisor de la información cuando no actúa como tal
[64], conocen la ilicitud de los datos (falsedad de la imputación o del temerario desprecio hacia la verdad con que la imputación fue realizada) y no obstante mantienen el servicio activo.
Para aquellos casos en que la estructura del delito no impide la realización del hecho en comisión por omisión, y en cualquier caso para las conductas de participación vía omisiva y presupuestos el conocimiento de la actividad ilícita desarrollada a través del servicio técnico prestado y su mantenimiento doloso, resta aún por clarificar la presencia de deberes jurídicos de actuar
[65]
afirmados los cuales podrá efectuarse el juicio de equivalencia entre la causación activa del resultado y su no evitación. Deben nuevamente diferenciarse los diversos servicios desarrollados por los intermediarios en el seno de la sociedad de la información y, particularmente de Internet.
En relación con la mera transmisión de datos, la Directiva del Comercio electrónico tan sólo refleja situaciones en las que en modo alguno podrá ventilarse la responsabilidad del proveedor así como otras tantas no abarcadas por dicha prohibición. No cabe en este caso inferir a contrario la existencia de obligaciones legales de actuar, por lo que la cláusula del artículo 11 CP se adivina en este caso de imposible aplicación a supuestos en que el mero transmisor no evite, por ejemplo, la circulación por sus redes de información lesiva de derechos de propiedad intelectual, lo que de acuerdo a la filosofía que inspira la Directiva parece acertado. Ya vimos, por lo demás, que los supuestos recogidos en las letras a), b) y c) del artículo 12.1 DCE no se refieren propiamente a la pura transmisión de datos ajenos sino que contienen supuestos de actuación a título propio, especialmente clara en la letra c) donde el presupuesto de hecho consiste en la selección o modificación de los datos por el propio intermediario, razón por la cual la responsabilidad se ventilará vía autoría activa, en su caso.
Cuestión distinta es la que acontece en los supuestos de alojamiento de datos, quizá los más problemáticos. Al tiempo que la Directiva exime al intermediario de la obligación de supervisión, permite a los Estados la imposición de específicos deberes de actuar una vez comunicada la presencia de contenidos ilícitos en el host al administrador del servicio, o en aquellos casos en que el administrador los conozca por vías diversas a la comunicación de la autoridad administrativa o judicial. En concreto, se faculta a los Estados al establecimiento en las legislaciones nacionales de obligaciones de comunicación a la autoridad de los contenidos ilícitos así como de protocolos de actuación para la retirada inmediata del contenido, la suspensión del servicio o la obstaculización del acceso. Con ello se favorece la inclusión en Derecho interno de obligaciones legales que posteriormente sirvan a la fundamentación de posiciones de garantía es decir, que permitan acreditar la concurrencia de deberes jurídicos de actuar que, por omitirse son estructuralmente equivalentes a la causación activa del resultado material. Pues, si la asunción de una posición de garantía respecto a los contenidos ajenos debe encontrar un fundamento de legalidad, difícilmente podrá acudirse en este contexto a los supuestos de control de una fuente de peligro derivada de la realización de actividades de riesgo, pues ello no puede afirmarse como norma en Internet. En efecto, como ha podido establecerse por la doctrina más autorizada
[66], Internet no es un medio socialmente peligroso sino, contrariamente, un medio socialmente adecuado en el cual, ciertamente, el riesgo de lesión de otros bienes jurídicos existe. Pero ese no es el dato que caracteriza, como en el caso del tráfico rodado, la actividad que se desarrolla en aquél medio, por lo que no puede afirmarse que la realización de la actividad del Proveedor de servicios cuando ésta consiste en el alojamiento de contenidos ajenos o la omisión de la comunicación a las autoridades, constituya una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido basada en la acción u omisión precedente. La realización de actividades arriesgadas en algunas operaciones en Internet, tales como la utilización de tarjetas de crédito en entornos no seguros (sin cifrado o firma electrónica) o el envío de datos a través de instrucciones que se ejecutan mediante CGI, no convierten la estructura formal de Internet en un foco de peligro
[67].
Y mientras la Directiva es traspuesta en los diversos Estados miembros, continúa apareciendo el interrogante de si los deberes que aquella autoriza a los Estados a imponer en las legislaciones nacionales pueden ser inferidos con carácter supralegal, en función de la arquitectura misma del sistema. Una conclusión de estas características pasa naturalmente por una interpretación laxa de las fuentes de deber jurídico de actuar consignadas en el artículo 11 CP, que ahora deberán considerarse como una lista ejemplificativa en la que el legislador, fundamentalmente, habría buscado un modo de entender incluida la injerencia como fuente de obligaciones de actuar sin que ello supusiera la exclusión de otras vías de asunción de la obligación de actuar a modo de barrera de contención del riesgo. Admitida dicha posibilidad, la tipificación de la Ley y el Contrato no impedirían la equiparación de la asunción fáctica del deber jurídico
[68], especialmente en aquellos casos en que, como sucede ahora, la distribución de roles en el funcionamiento ordinario de Internet lleva aparejada la confianza en que cada operador cumplirá con las funciones que le son inherentes. Desde esta perspectiva, y descartado el deber de supervisión o búsqueda activa de contenidos ilícitos, restaría por analizar la concreción de la obligación fáctica asumida por el intermediario cuya misión consiste en el alojamiento de datos, en cuyo caso deben distinguirse dos tipos de supuestos.
a) Conductas que impliquen una actividad de control expresamente asumida por el proveedor, como sucede con la moderación de grupos de noticias así como con los usuarios que utilizan el linking, es decir, supuestos en los que el titular de una página incluye en su contenido enlaces o links a otro tipo de servicios en los que se alojan contenidos ilícitos
[69], tales como pornografía infantil o contenidos abiertamente injuriosos. Pues, tales supuestos, al igual que sucede con los contenidos sobre los que el administrador del sistema de alojamiento se atribuye una función de moderación y filtrado (por ejemplo, Grupos de Noticias), llevan aparejada la asunción de los deberes propios de dicha función y, en esa medida, acarrean la obligación de control previo de la información o los datos circulantes o alojados
[70]. En el caso de la difusión de pornografía infantil, bastaría el conocimiento del contenido de lo difundido
[71], para poder entender dicha conducta encuadrada en el concepto de facilitación de la difusión, especialmente a la vista de la facilidad con la que técnicamente podría desprender la información (en el caso de grupos moderados) o los links expresamente generados a páginas de pornografía infantil (en el caso de usuarios que utilizan la técnica del linking) lo que, en cambio, no le sería exigible al prestador de acceso, aun cuando tuviera conocimiento de que por la red cuyo acceso gestiona están siendo enviados contenidos ilícitos. En este grupo deberían también incorporarse los Grupos de Noticias no moderados alojados en servidores en los que, no obstante, el destinatario del servicio que los aloja actúa bajo la autoridad de del prestador del servicio de alojamiento en consonancia con la excepción a la exención general del artículo 14.2 DCE, puesto que en tales casos se trataría de contenidos propios de un destinatario que al actuar bajo la autoridad del servidor convierte los contenidos en directamente propios del intermediario en que se alojan los datos y sobre los que lógicamente no cabe negar la obligación de control, independientemente de que exista o no un compromiso del intermediario sobre su moderación (v. gr. News en los que el mensaje enviado corresponde a un destinatario de servicio que actúa en nombre del intermediario, a su vez proveedor del servicio de hospedaje)
b) Aquellas otras en las que el intermediario se limita a contratar el alojamiento en su servidor de determinados datos sin cláusulas que le obliguen al control de la información, como sucedería en el alojamiento de Grupos de Noticias no moderados (y, claro está, no sometidos a control del proveedor) o de ficheros recuperables vía ftp. La Directiva del Comercio electrónico parece adoptar en este punto una política de mínimos, a través de lo establecido en el artículo 14, en cuanto la única exigencia para el sometimiento del intermediario al régimen de responsabilidad correspondiente radica en el conocimiento efectivo de la información ilícita alojada en su servidor. Ahora bien, dicha circunstancia, cuando queda perfectamente acreditada y la continuación de la actividad delictiva depende sólo y exclusivamente del mantenimiento del servicio por quien viene prestándolo, nos situamos ante el deber general de impedir delitos y ante el problema ya reseñado al estudiar la posibilidad de imputar activamente a título de participación necesaria la continuación en el almacenaje de datos: la ausencia de conexión objetiva entre el resultado típico y la prestación (neutra) del servicio. Ahora bien, si se parte de la imposibilidad de una autoría o participación activas, la omisión del deber de comunicación a las autoridades establecido en la cláusula de cierre del artículo 15 DCE o la omisión del deber de supresión o bloqueo del contenido ilícito instaurado en el artículo 14.1 letra b) de la misma norma, podrían quedar integradas en la injerencia como fuente de equiparación entre acción y omisión; injerencia, en todo caso, derivada de la asunción fáctica de la obligación de control en estos casos, en cuanto inherente a la prestación del servicio
[72]; la alternativa, posiblemente, la impunidad de un amplio abanico de conductas hasta tanto no constituyan derecho positivo las específicas obligaciones de actuar de cada uno de los intermediarios que prestan sus servicios en los procesos de transferencia de datos de la Sociedad de la Información.
A partir de aquí, el Derecho comparado ofrece datos de indudable interés. Para aquellos casos en que la estructura del delito no impide la realización del hecho en comisión por omisión, y presupuestos el conocimiento de la actividad ilícita desarrollada a través del servicio técnico prestado y su mantenimiento doloso, la aplicación de algunas de las propuestas de Derecho Comparado difieren la exigencia de responsabilidad a la verificación de que el servicio administrado por el Provider se encuentre técnicamente capacitado para la suspensión del servicio que aloja en sus ordenadores, como sucede con la TLD alemana, enervando el nacimiento de responsabilidad en caso contrario. La capacidad técnica, pese a no aparecer en la normativa extrapenal (en la Directiva) como criterio de limitación de la responsabilidad, constituiría en todo caso un elemento estructural inherente a la modalidad comisiva por omisión, pues evidentemente la posibilidad de evitación del resultado depende de la capacidad real de actuación de quien se encuentra obligado a ello, al modo como sucede en los delitos de impago de prestaciones económicas del artículo 227 CP, donde la capacidad económica del obligado constituye conditio sine qua non para la realización material -y no sólo formal- del injusto; y, consecuentemente, condiciona la valoración sobre la acción omitida y la equivalencia estructural (normativa) entre las conductas activas y la omisión de la acción debida
[73].
A la posibilidad de empleo de mecanismos técnicos de suspensión del servicio, como paso previo para ventilar responsabilidades penales de los intermediarios, la legislación alemana añade una cláusula de exigibilidad al prestador del servicio, de modo que la suspensión de éste al proveedor además de serle técnicamente posible debe serle así mismo jurídicamente exigible
[74]. Sobre el sentido y alcance de dicha cláusula
[75], se ha oscilado entre su proyección a la culpabilidad, en términos de razonabilidad
[76] o su inclusión en la estructura misma del injusto, habida cuenta el mayor juego interpretativo que de la misma podría extraerse partiendo de los principios de proporcionalidad y ponderación de intereses
[77]. Y es desde esta última perspectiva desde la que parece más razonable contemplar el requisito contenido en la TDG alemana, al menos desde la lógica de la Directiva. Si el criterio de exigibilidad se analiza desde la óptica de la categoría dogmática de la culpabilidad, en términos puramente subjetivos podría obviarse la exención del artículo 15 DCE, que impide la imposición de obligaciones generales de supervisión o la parcela de impunidad prevista para los simples transmisores de información, afectando además parcelas de actuación de terceros ajenos. Por el contrario, desde la sistemática impuesta en materia de responsabilidad por la Directiva, parece razonable inferir que el carácter exigible de las medidas que debe tomar el proveedor y cuya omisión pueda derivar en la ventilación de responsabilidades de carácter jurídico penal se circunscribe a aquellos aspectos en que la salvaguarda del bien jurídico es inherente a la función misma desempeñada como controlador del tráfico de datos, en cada uno de los roles que el intermediario puede asumir en el estado actual de la técnica.
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| Locus comissi delicti |
Si la responsabilidad de los Proveedores de Servicio queda enmarcada en un contexto restrictivo en nuestro país, su exigencia cuando se cumplen los requisitos de legalidad puede verse incrementada por el carácter anárquico y mundial de las redes. Internet, como se constató en líneas precedentes, responde en todos los rincones del planeta a protocolos de transmisión y recepción de datos de carácter universal, lo que facilita que el flujo de datos no sea homogéneo sino que los mismos circulen de un lado a otro del globo para atravesar distancias de apenas unos metros entre el ordenador que envía y el que recibe. La determinación del lugar de comisión del delito, juega entonces un papel fundamental en la ampliación de posibles responsabilidades del proveedor de servicios. Si el principio de territorialidad rige la determinación del lugar de comisión del hecho, éste admite excepciones en determinados supuestos. La legislación penal nacional, entonces, puede extenderse sobre conductas realizadas fundamentalmente en otros Estados, pero cuyas consecuencias (las del hecho delictivo) se extienden hasta nuestras fronteras. De modo que, lo que en el lugar en que reside el servidor es completamente lícito en términos de responsabilidad jurídico-penal, puede, en cambio, ser constitutivo de delito en alguno de los Estados por los que la información transita; Estados que, en uso de su soberanía, pueden extender la aplicación de su ley penal hasta las conductas que, aún iniciadas en otro País, dejan sentir en aquél sus efectos, siquiera parcialmente. Esta extensión de la jurisdicción, que en según que casos, puede resultar oportuna (piénsese, por ejemplo, en supuestos de distribución de pornografía infantil) podría llegar al absurdo de que el Provider hubiera de conocer las legislaciones civiles, administrativas, pero sobre todo penales, de la totalidad del globo
[78]. Frente a ello, como algún autor ha reclamado, únicamente cabe el recurso al Tratado Internacional
[79], lo cual sitúa al problema de la responsabilidad en el mismo punto en que actualmente se encuentra el debate de la "delincuencia informática" en general: en el carácter transfronterizo y la necesidad de homogeneización no sólo de los casos en que el intermediario puede responder penalmente cuando actúa como tal, sino de los delitos específicos en los que habitualmente se verá envuelto -tal y como se ha visto, generalmente a modo de partícipe. De lo contrario, la diversidad de legislaciones penales implicadas en el tráfico jurídico internacional puede hacer en términos de error iuris imposible la depuración de responsabilidades
[80]
y en términos de funcionamiento práctico de la administración de Justicia, imposible el sometimiento a la justicia penal de un país al ciudadano extranjero que desde su país realiza una conducta jurídico penalmente relevante sólo en el país de destino de los datos.
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[Fecha de publicación: marzo de 2001]
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