Seminario "Poder informático e intimidad: límites jurídico-laborales y penales al control empresarial"
El uso del e-mail por los trabajadores y las facultades de control del empleador[*]
Seminario "Poder informático e intimidad: límites jurídico-laborales y penales al control empresarial" (30 de marzo de 2001)

Javier Thibault Aranda

Profesor de Derecho del Trabajo de la UAB.
Javier.Thibault@uab.es


Resumen: La generalización de la informática y los flujos de información son factores que hacen cada vez más imprescindible contar con una adecuada red de comunicaciones interna y externa en la empresa. Estadísticamente, los medios telemáticos puestos a disposición del empleado son utilizados por éste también para finalidades ajenas al puesto desempeñado. El correo electrónico es una herramienta de trabajo propiedad de la empresa, y ello significa que ésta tiene pleno poder de disposición a la hora de concretar las condiciones de uso del mismo. Resulta pues a todas luces evidente que de existir un uso fraudulento o abusivo del correo electrónico nos hallaremos ante un ilícito laboral. Ante esta perspectiva, deben analizarse las condiciones en las que el empresario se encuentra legitimado para la monitorización del contenido de las telecomunicaciones establecidas con los medios de la empresa por sus trabajadores.
La generalización de la informática y los flujos de información son factores que hacen cada vez más imprescindible contar con una adecuada red de comunicaciones interna y externa en la empresa. Proveedores, clientes y trabajadores se conectan a intranets, extranets o páginas web para ofrecer servicios, realizar transacciones, consultar bases de datos o intercambiar información, pero este incremento del uso del correo electrónico dentro de la empresa ha dado lugar también a que el mismo sea utilizado para fines personales o extraprofesionales.

Según un reciente estudio realizado por la empresa de correo electrónico y marketing Domeus.es[1], casi el 75% de los empleados que disponen de correo electrónico en sus empresas lo utilizan para fines personales. Más de la mitad (53%) dedica al menos 30 minutos a gestionar sus mensajes particulares. Un 77% de los trabajadores utiliza el correo electrónico en cualquier momento de su jornada laboral, un 10,2% cuando nadie le rodea y el 7,3% en los descansos. La media de mensajes que recibe un empleado a la semana es de 12, envía una media de ocho, y un alto porcentaje, el 56% de los mensajes que le llegan, son de amigos[2]. Además de que, a diferencia del teléfono, el correo electrónico permite filtrar datos personales de empleados, clientes o proveedores (que pueden quedar totalmente desprotegidos a través de Internet), descargar de Internet y copiar en el ordenador un programa sin licencia (con la consiguiente responsabilidad para la empresa), acosar a un compañero de trabajo y otras muchas conductas que pueden comprometer la "imagen" de la empresa, lo que explica el interés del empresario en verificar la correcta utilización de este moderno sistema de comunicación a través de las llamadas escuchas telemáticas[3].

Desde este punto de vista es importante reseñar que el correo electrónico es una herramienta de trabajo propiedad de la empresa, y ello significa que ésta tiene pleno poder de disposición a la hora de concretar las condiciones de uso del mismo. No cabe, a mi juicio, entender existente un derecho al uso social del e-mail laboral, en la medida en que, no lo olvidemos, ello puede significarle al empleador unos determinados gastos, además de tener repercusiones negativas sobre la prestación laboral de sus empleados. No cabe la utilización del e-mail laboral por parte del trabajador para fines extraprofesionales, salvo en aquellos supuestos en que el empresario permita expresa o tácitamente esos usos.

Y resulta pues a todas luces evidente que de existir un uso fraudulento o abusivo del correo electrónico nos hallaremos ante un ilícito laboral[4]. En este sentido, la STSJ de Cataluña de 14 de noviembre de 2000 ha declarado procedente el despido de un trabajador "que —sin conocimiento ni autorización de la empresa— envió a través del correo electrónico que le tiene asignado la compañía 140 mensajes a 298 destinatarios. Dichos mensajes "ajenos a la prestación de servicios (y de naturaleza obscena, sexista y humorística) se remitieron en horario laboral; (...) la empresa demandada sólo permite utilizar el referido sistema de comunicación por motivos de trabajo"[5].

Mas si ello es así, surge inmediatamente la cuestión de qué capacidad de control tiene el empresario sobre este tipo de comunicaciones, puesto que puede entrar en conflicto con diversos derechos fundamentales cuya titularidad corresponde al trabajador: en concreto, el derecho a la intimidad personal reconocido en el apartado 1º del artículo 18.CE, y el derecho al secreto de las comunicaciones, también de las telemáticas, reconocido en el apartado 3º, o del apartado 4º, que impone a los poderes públicos la limitación de los usos de la informática.

En definitiva, se impone la necesidad de una ajustada ponderación de los bienes y valores constitucionalmente relevantes en cada caso concreto, que dilucide si el eventual recorte que se produce a través de esos medios de vigilancia y control respeta en todo caso el contenido esencial de los derechos de los trabajadores. Ni del hecho de que el empresario ponga a disposición del trabajador una cuenta de correo electrónico cabe concluir sin más que puede a su arbitrio controlar las comunicaciones realizadas a través de la misma, ni el respeto a los derechos constitucionales aludidos puede despojar al empresario de su poder de dirección y control, que si no está constitucionalizado tiene claro engarce constitucional en el art. 38 CE. Una vez más la ponderación de derechos y valores constitucionales exige diferenciar varias hipótesis.

Una primera hipótesis sería aquella en la que el uso del correo electrónico aparece regulado en el convenio colectivo o en el contrato individual de manera que están claras la naturaleza o finalidad de la cuenta y las condiciones de su utilización. Para este supuesto habrá que distinguir, a su vez, en función de que se haya autorizado o no la utilización del correo electrónico para fines extraempresariales.

a) Cuando en las normas de operativa interna de la empresa se establece que los medios informáticos de la misma se facilitan como herramienta de trabajo, y en cuanto tan sólo pueden ser utilizados para soportar los servicios y tratamientos previstos y autorizados por la dirección, la previsión de adopción con carácter sistemático de medidas de verificación de estos sistemas o su fiscalización puntual y excepcional cuando se haya detectado un uso irregular de los mismos, puede entenderse incluida, bajo ciertas condiciones, en el artículo 20.3 ET. Y ello porque lo que se pretende con esta monitorización es verificar única y exclusivamente el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, comprobando que los instrumentos telemáticos puestos a su disposición por la empresa no son utilizados para fines extraempresariales.

Admitido esto, el seguimiento de las comunicaciones de los trabajadores deberá reunir determinadas condiciones para respetar al máximo la intimidad y dignidad de los trabajadores:

Pieza central de estos controles será la obligación de informar al trabajador de la existencia de los mismos. El conocimiento por el trabajador de las condiciones de uso —exclusivamente profesionales— y de la posibilidad de acceder a los sistemas de comunicaciones por parte del empresario será garantía suficiente desde el momento en que no se crea una expectativa de secreto. Dicha obligación de información deberá versar sobre la finalidad de dichos controles, las razones en que se fundamentan, el alcance de los mismos y, en su caso, las condiciones de recogida, almacenamiento y uso de las informaciones registradas y de los mecanismos para garantizar su confidencialidad.

De otra parte, los criterios de selección de los trabajadores a controlar no deberán ser discriminatorios (por ejemplo, los trabajadores afiliados a un determinado sindicato), ni tampoco arbitrarios, sino que, cuando la instalación de estos programas de seguimiento y monitorización no sea sistemática para todas las comunicaciones o transacciones realizadas, habrán de incluirse criterios de aleatoriedad o fundamentarse en razones objetivas como el acceso a informaciones confidenciales por parte de determinados trabajadores. De igual modo, la apertura de la cuenta de correo electrónico de un concreto trabajador deberá fundarse en un motivo serio y legítimo, excluyente de cualquier trato discriminatorio, vejatorio o humillante.

La última condición que habrá de considerarse es la intervención de la representación colectiva en la adopción de los medios de control en garantía de los sistemas de comunicación dispuestos por el empresario. A tal efecto, hay que recordar que entre las competencias reconocidas por el ET están la de emitir informe previo sobre la implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo [art. 64.1.4.d)], y la de ejercer una vigilancia en cumplimiento de las normas y pactos, siendo una de estas normas el artículo 4.2.e), que reconoce a los trabajadores el derecho a la intimidad [art. 64.1.8.a)].

b) Pero puede también haberse previsto que a través de la misma cuenta de correo electrónico que se emplea para las comunicaciones profesionales el trabajador pueda tratar asuntos particulares. En este caso, la solución podría pasar por instalar determinados dispositivos de software, discriminadores que, dependiendo de la naturaleza del mensaje (analizando el remitente, el tema o porque el trabajador identifique previamente la naturaleza de la comunicación), almacenen éste en una u otra localización del equipo informático. De este modo si los mensajes se depositan en la "carpeta de mensajes profesionales" el empresario podrá proceder a los controles en los mismos términos del supuesto anterior. Por el contrario, los mensajes contenidos en la "carpeta de mensajes personales" no podrán ser fiscalizados.

Dicho lo anterior, queda la cuestión de qué hacer cuando nada se haya regulado o previsto al respecto y el empresario considere necesario proceder a determinados controles. Una vez más, habrá que diferenciar según que se pretenda controlar ad futurum o bien se trate de una intervención de los sistemas telemáticos puntual e inaplazable cuando se haya detectado un uso irregular de los mismos.


a) La posibilidad de establecer controles más o menos sistemáticos y ad futurum deberá en todo caso, y conforme a las exigencias de buena fe que deben regir la relación laboral, ir precedida de una adecuada información al trabajador sobre las condiciones de uso de la cuenta de correo electrónico —que en todo caso se presupone que no puede ser abusivo— y las condiciones de los eventuales controles —en los términos referidos anteriormente.

b) En cuanto a la fiscalización puntual de los instrumentos informáticos de un trabajador cuando nada se hubiera previsto en convenio o contrato sobre las condiciones de su utilización ni, en consecuencia, sobre los eventuales controles, la monitorización empresarial deberá ser una medida excepcional, que deberá justificarse y acompañarse de toda una serie de garantías. La primera de ellas el consentimiento expreso del teletrabajador, pero no la única, por lo que sería conveniente realizar una aplicación analógica del artículo 18 ET, sobre registros personales del trabajador, y exigir, también en este supuesto, que dicho control sea imprescindible para la protección del patrimonio empresarial, que tenga lugar en presencia de un representante legal de los trabajadores, o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, y que se lleve a cabo del modo más discreto posible.
Como conclusión, cuando el empresario facilite estas nuevas herramientas al trabajador habría que dejar constancia de la naturaleza o condición otorgada por el empresario a las mismas, de la tipificación de la falta y la sanción correspondiente cuando se produzca un uso irregular, así como de la posibilidad, en su caso, de realizar controles y de su alcance. Y todo ello sin perjuicio de que, como en todos aquellos aspectos relacionados con las nuevas tecnologías, los representantes de los trabajadores puedan y deban jugar aquí un papel esencial como garantes de los derechos fundamentales de los trabajadores. Para ello, deberán recibir información de la naturaleza de los sistemas de comunicación de la empresa y pautas de acceso a Internet, y velar por la correcta aplicación de las garantías previstas. Pero, sobre todo, a falta de una disciplina particular destinada a regular a estos controles, la negociación colectiva es el ámbito natural en el que deberán precisarse la pertinencia, oportunidad y límites de esta monitorización informática.



Notas:
[*] Ponencia presentada el 30 de marzo de 2001 en el Seminario "Poder informático e intimidad: límites jurídico-laborales y penales al control empresarial", organizado por los Estudios de Derecho y Ciencia políticas de la UOC.
[1] Publicado en Cinco Días, 09/05/2001
[2] El uso de Internet para asuntos personales disminuye respecto al correo electrónico. El 42% de los empleados se conecta a la Red con fines particulares y emplean 30 minutos semanales en navegar por Internet por motivos que no tienen que ver con su trabajo. A diferencia del uso del correo electrónico, la mayoría de los empleados utiliza Internet cuando nadie les rodea o en su tiempo de descanso. El 33,7% del tiempo de navegación se dedica a consultar cuentas personales de correo, el 23% navega para buscar información de actualidad, el 10% busca información sobre productos y servicios, el 7% consulta sitios de entretenimiento, el 6,7% busca en Internet viajes y lugares de vacaciones, el 6,3% visita páginas de contenido sexual (el 91,3% de los empleados que acceden a páginas de este tipo son hombres), el 3% demanda trabajo en la Red y el 2,3% se informa sobre marketing e inversión.
[3] De suerte que si la utilización de seguidores de URL permite rastrear los movimientos de los trabajadores en la Red, otros programas van mas allá de la búsqueda de palabras obscenas en el correo electrónico y son capaces de revisar los contenidos en general y determinar si los mensajes están relacionados con la actividad de la empresa o si pueden constituir un delito de fraude, engaño o espionaje. Algunos de estos programas tienen incluso una versión especialmente configurada para controlar y bloquear el acceso de los trabajadores a mas de 100.000 direcciones de Internet sobre astrología, sexo, hobbies, inversiones en bolsa, ofertas de empleo, viajes, juegos, deportes, tiendas virtuales o chats, además de llevar un exhaustivo registro de todas las conexiones realizadas o intentadas, todo lo cual se traduce en una vigilancia mas impersonal, subrepticia e implacable que la actuada tradicionalmente por el empresario o sus colaboradores.
[4] Es consolidada la doctrina judicial que entiende que la utilización de los medios de trabajo para fines particulares constituye una transgresión de la buena fe contractual: "Tal actuación hecha en horario laboral, con instrumentos (ordenador y módem) facilitados para otros fines por la empresa, y sin el conocimiento de ésta, constituye un actuar abusivo grave e ilegal, contrario a las exigencias del art. 54.2, en relación con el artículo 20 del ET", STSJ de la Comunidad Valenciana de 24 de septiembre de 1996 (As. 2877).
[5] Véase también en este sentido la STSJ de Murcia de 15 de junio de 1999 por utilización del correo electrónico en forma indebida para fines propios. También, STSJ Madrid de 16 de octubre de 1998.


Enlaces relacionados:

JEFFERY, M.(2001). "Carta Blanca para espiar a los trabajadores?. Perspectivas inglesas sobre poder informático e intimidad". Ponencia presentada en el Seminario "Poder informático e intimidad: límites jurídico-laborales y penales al control empresarial". Estudios de Derecho y Ciencias políticas de la UOC. Barcelona, 30 de marzo.
http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0109042/jeffery.html
MORALES GARCÍA, O.(2001). "La tutela penal de las comunicaciones laborales. A propósito de la estructura típica del artículo 197.1 CP,". Ponencia presentada en el Seminario "Poder informático e intimidad: límites jurídico laborales y penales al control empresarial". Estudios de Derecho y Ciencias políticas de la UOC. Barcelona, 30 de marzo.
http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0109035/morales.html
[Fecha de publicación: octubre 2001]