"La propiedad intelectual se ha convertido en un producto de consumo"

Raquel Xalabarder es profesora de los estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, especialista en propiedad intelectual y miembro del Comité de Dirección de la Cátedra UNESCO de E-learning. En esta entrevista aborda uno de los principales temas de debate en la red: la propiedad intelectual y los derechos de los autores los problemas que surgen con la aparición de nuevas tecnologías y de los usos que de éstas se deriva. También aclara la relación entre el copyright  y el sistema de licencias Creative Commons y destaca que este útlimo se basa en el ejercicio de los derechos de autor otorgados por la ley de propiedad intelectual.

Raquel Xalabarder es profesora de los estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, especialista en propiedad intelectual y miembro del Comité de Dirección de la Cátedra UNESCO de E-learning. En esta entrevista aborda uno de los principales temas de debate en la red: la propiedad intelectual y los derechos de los autores los problemas que surgen con la aparición de nuevas tecnologías y de los usos que de éstas se deriva. También aclara la relación entre el copyright  y el sistema de licencias Creative Commons y destaca que este útlimo se basa en el ejercicio de los derechos de autor otorgados por la ley de propiedad intelectual.

Para responder a esta pregunta debemos distinguir varios actos.
En primer lugar, es lícito hacer copias de "tus" CD; y entendemos por "tuyos", los CD que han sido comprados en una tienda o negocio legítimo. Se trata de una copia privada que, de acuerdo con el artículo 31(2) de la Ley de propiedad intelectual, se puede realizar sin la autorización del autor. Sin embargo, con tal de que esta reproducción no autorizada quede amparada como copia privada, debe haberse hecho "a partir de obras a las que se haya accedido legalmente".

Por lo tanto, realizar copias de un CD adquirido en un top manta o de un fichero al que se accede a través de un sistema P2P no queda amparado por la excepción de copia privada, dado que no se cumple este requisito; el acceso a la obra ha sido "claramente" ilegal (es decir, no autorizado por el autor o titular de los derechos). Hasta aquí el acto de hacerte una copia privada (o no).

En segundo lugar, por contraposición a la copia privada, está el tema de qué haces con esa copia. El "intercambio" con los amigos puede tener diferentes formas. Puedes dejarle el CD (copia privada) que has grabado a un amigo, o puedes dejárselo a un amigo tras otro (como si fueras un videoclub). El primer caso quedaría en los límites de la "copia privada" pero todavía sería posible entender que queda amparado, ya que por el hecho de dejar tu copia privada de una obra a un amigo no estás perjudicando de forma significativa los intereses legítimos de su autor. En cambio, dejar el CD a muchos amigos quedaría del todo excluido del ámbito de la copia privada (e incluso, convertiría en ilegal la copia hecha), dado que, de acuerdo con el mismo artículo 31(2) de la LPI, otro de los requisitos para poder realizar copias privadas (sin autorización del autor) es que "la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa". Por lo tanto, dejar el CD a un colectivo de amigos (y especialmente si obtuvieras alguna retribución a cambio) hace que la copia deje de ser "privada" y se convierta en una infracción.

Asimismo, aunque "el intercambio" entre amigos se haga, no ya a través de un soporte tangible (CD), sino a través de un soporte "intangible" (por ejemplo, poniéndolo a disposición de tus amigos a través de un sistema P2P o colgándolo en tu página web o en un espacio de disco dónde tiene acceso un colectivo de personas: los amigos), no se cumple tampoco el segundo requisito de la copia privada (que no sea objeto de utilización colectiva) y, por lo tanto, el resultado sería el mismo: no quedaría amparado por la excepción de copia privada (y para evitar cometer una infracción nos haría falta la autorización del autor).

Por lo tanto, más allá del acto amparado por la excepción de copia privada, sólo se puede actuar con la previa autorización del autor. Si no hay autorización, hay infracción. ¿Qué sanción? ¡Pues tampoco hay que dramatizar! No toda "infracción" del derecho de autor constituye un acto delictivo (es decir, tipificado por el Código penal), ni comporta, por lo tanto, la aplicación de una sanción penal. Lo que hace que una infracción de la Ley de propiedad intelectual se convierta en delito contra la propiedad intelectual (art. 270 CP) es precisamente que se haga "con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero" (en este caso, el autor o titular de los derechos sobre la obra). Dejar tu CD gratuitamente a muchos amigos no se calificaría como "con ánimo de lucro" (aun cuando perjudicara al autor o titular) y, por lo tanto, no podría ser considerado delito (ni castigado con una pena); como mucho, podría comportar la obligación de reparar económicamente (compensar) el daño causado al autor o titular. En cambio, si el CD lo haces circular a cambio de un precio, posiblemente estaríamos ante una conducta tipificada en el art. 270 CP, y en este caso la "pena" seria de "prisión de 6 meses a 2 años y multa de 12 a 24 meses" (aunque en muchos de estos delitos, las penas de prisión se conmutan por multas), algo a establecer por el tribunal o juzgado en función del perjuicio realmente causado. Una vez más, hay que acotar la pregunta antes de responder. Hablamos de contenidos a los cuales hayas accedido desde una página legítima (es decir, que permita entender que los contenidos han sido colgados con la autorización o consentimiento del autor). En este caso, se entiende por defecto que sí puedes acceder (en caso contrario, el autor no los habría puesto a disposición del público en Internet) y te puedes hacer una copia privada (a la que, recordémoslo, nos autoriza la ley directamente).

A partir de ahí, la cosa se complica... La mayoría entiende que, salvo que se diga expresamente lo contrario, es posible establecer enlaces a ese contenido desde otra página web (es decir, como una especie de "licencia implícita"). En cambio, lo que no se puede hacer sin autorización previa es descargarse las obras y colgarlas (de nuevo) en otra web o servidor, ni modificar la obra ni reproducirla (más allá de la copia privada). Dicha autorización puede venir establecida a través de una nota que se haga constar en la misma página web donde se establezcan (con más o menos palabras) las "condiciones de uso" (terms of use) de los contenidos de la página (lo cual cada vez más webs incluyen). También puede venir establecida en una licencia Creative Commons (o de cualquier otro tipo).

Volviendo a la pregunta: ¿guardar copia en mi ordenador? ¡Ningún problema! ¿Hacer un enlace? Posiblemente, tampoco hay problema. Ahora bien, todo acto de "re-distribución" o de puesta a disposición del público en otra web, etc. requiere la autorización del autor (ya sea con una licencia bajo "condiciones de uso" o sencillamente con un mensaje de respuesta a tu solicitud de autorización). Pues, mira: yo tampoco me lo explico. Pero déjame tantear posibles causas... Por un lado, no ayuda nada la mala información (desinformación) que se da y la manipulación del tema en los medios de comunicación. Si empezáramos por explicar que el derecho de autor es el mecanismo que como comunidad hemos adoptado (a través de una ley) para promover la creación intelectual (y, en definitiva, la cultura) de una sociedad, quizás no nos "obsesionaríamos" tanto con si las empresas cinematográficas o las discográficas tienen ya suficiente dinero y podríamos empezar un debate con cierto sentido. La propiedad intelectual es un mecanismo que existe hace muchos años, y en todo este tiempo se ha demostrado lo suficientemente útil para conseguir promover el desarrollo cultural de nuestra sociedad.

Podemos criticar si el "top ten" es cultura o no, podemos discutir qué cánones debemos pagar y por qué soportes, pero me parece que, si se explicara bien cuál es su objetivo, nadie se opondría a reconocer y premiar el esfuerzo intelectual de los autores y artistas, y justamente es eso lo que persigue la propiedad intelectual. El mismo Profesor Lessig, que es quien ideó el sistema de licencias Creative Commons (actualmente tan famosas), dice que "una cultura sin propiedad, donde los creadores no pueden ser remunerados, es anarquía, no libertad". ¹

Asimismo, tampoco ayudan respuestas como la dada, en las jornadas Copyfight que se celebraron en junio del 2005 en Barcelona, a una chica que preguntaba: "Yo soy autora y quiero que la comunidad pueda disfrutar de mi obra, pero al mismo tiempo quiero vivir de mi esfuerzo intelectual. ¿Cómo debo hacerlo?" John Perry Barlow -a quien iba dirigida la pregunta-, cofundador de la Electronic Frontier Foundation y gran defensor del acceso libre a los contenidos en línea, respondió recordándole que Brasil ha destinado más dinero a pagar licencias de Microsoft que a combatir la pobreza de dicho país. Como decía, pura demagogia.

Tampoco las entidades de gestión ayudan demasiado cuando inician procedimientos judiciales para conseguir decisiones que corresponden al legislador (por ejemplo, el caso TraXdata ² , que permitió cobrar el canon compensatorio por copia privada sobre soportes digitales, antes de que la ley de propiedad intelectual así lo reconociera). En general, cada vez hay más ruido y las posiciones son más distanciadas.

En mi opinión, todos juntos (titulares, industria, entidades de gestión, usuarios, etc.) deberemos hacer un esfuerzo para procurar centrar el debate y evitar la demagogia y los grandes titulares mediáticos.

Quizás sólo es el resultado de un conjunto de circunstancias que han coincidido en el tiempo. La tecnología digital permite, por un lado, que todo el mundo sea consumidor y, en mayor o menor medida, creador (antes los roles estaban más separados). Por otro lado, hace menos necesario el rol que llevaban a cabo los antiguos "intermediarios" entre autores/artistas y consumidores (discográficas, entidades de gestión, etc.).

Además, no lo olvidemos, nadie está dispuesto a pagar por un objeto que puede conseguir gratuitamente. La propiedad intelectual se ha convertido en un producto básicamente de consumo (como usuarios, queremos tener acceso a todas las obras y, si puede ser gratuitamente, mejor) y hemos olvidado el objetivo social último que hay al final de esta propiedad: promover la creación. Y, aunque no nos guste, toda promoción requiere una inversión, ya sea en tiempo, en esfuerzo o en dinero..., una inversión que desaparecerá si la comunidad no está dispuesta a recompensarla debidamente. Históricamente había alguna diferencia lo suficientemente importante a la hora de distinguirlos; pero, como resultado del mundo "globalizado" dónde vivimos (y especialmente cuando se trata de proteger una propiedad "intangible", que no se limita a las fronteras territoriales de los diferentes países), cada vez hay menos diferencias. Nos referimos al copyright para hablar del sistema de derechos exclusivos que la ley otorga a los autores en los países anglosajones (Estados Unidos, Reino Unido y resto de países de la Commonwealth) y al derecho de autor para los sistemas de la Europa "continental" (por ejemplo, Francia, Alemania, España).

Históricamente, el copyright no era tanto una "propiedad" como un monopolio de explotación, de contenido únicamente económico o patrimonial; en cambio, el derecho de autor funcionaba no como monopolio sino como propiedad -"la más sagrada de todas las propiedades", dijeron los pensadores de la Revolución Francesa, que son quienes "dibujaron" los esquemas principales del sistema de propiedad intelectual que tenemos hoy en día: una propiedad que reconocía no sólo derechos exclusivos de explotación sino también derechos morales (de contenido no patrimonial), tales como la atribución y la integridad de la obra y que el copyright desconocía por completo (y que poco a poco va incorporando).

Otra diferencia histórica importante era el plazo de protección: en los sistemas del derecho de autor la protección se calculaba a partir de la muerte del autor (70 años); en cambio, en el caso del copyright el plazo se calculaba tradicionalmente a partir de la fecha de publicación (la CCopyright Act de 1909 establecía un máximo de 56 años) e, incluso cuando la Copyright Act del 1976 introdujo el sistema de los 50 años contados a partir de la muerte del autor, muchas obras -las denominadas "works made for hire"- continuaban siendo protegidas en base a la fecha de publicación (75 años). A resultas de ello, las obras europeas estaban protegidas durante más tiempo que las de Estados Unidos. En 2001 se alargaron los plazos de protección (a 70 años post mortem autoris y 95 años a partir de la publicación, respectivamente), con tal de equipararlos a los europeos. Hay otras diferencias, del mismo modo que las hay también entre las leyes de propiedad intelectual de cada país, pero no vale la pena entrar aquí en más detalle. Las licencias CC son un mecanismo sencillo y atractivo para facilitar que autores y artistas licencien (autoricen la explotación de) sus obras en Internet a favor del "público" en general. Las licencias aparecen, como decía antes, de la mano del Profesor Lessig, para así compensar la fuerte "expansión" del copyright que se fue produciendo en Estados Unidos en los últimos años, como resultado de la adhesión al Convenio de Berna de 1886 para la protección internacional de la propiedad intelectual (que responde al sistema del derecho de autor). Esta "expansión", pues, la sufrieron más en Estados Unidos que en los países de Europa, que ya eran parte de la Unión de Berna desde el siglo XIX.

Dado que se "cocieron" en Estados Unidos, su redacción y sus cláusulas son típicamente americanas. E, incluso cuando se hace un esfuerzo considerable para "ajustar" las diferentes versiones (traducciones) a las leyes nacionales de cada país, siempre podrá haber alguna cláusula que sea interpretada de forma diferente (o incluso que pueda ser declarada nula) según la ley que tengamos en cuenta. Eso puede crear problemas de interoperabilidad entre las diferentes licencias, pero en principio no afecta a su vigencia y eficacia. Pues justamente esa pregunta nos permitirá ver una de las diferencias todavía existentes entre copyright y derecho de autor. Si no citas al autor de la obra que utilizas (lo que jurídicamente se denomina atribución), en España estás infringiendo su derecho moral (reconocido en la Ley de propiedad intelectual), y además estarás infringiendo un contrato (la licencia CC). En cambio, en Estados Unidos sólo estarás cometiendo una infracción contractual, no del copyright, puesto que la Copyright Act no reconoce un derecho moral de atribución a todos los autores.

Por este motivo, el único icono que siempre aparece (y no puede excluirse) en las licencias CC es precisamente la atribución (BY). En Europa no haría falta que la licencia (un contrato) obligase al usuario a dar crédito del autor, porque la ley ya obliga a ello; pero en Estados Unidos, en cambio, la licencia complementa el déficit legal en ese punto. Los contenidos educativos son un campo muy fértil para utilizar este tipo de licencias abiertas. Se trata de contenidos destinados no tanto a ser "explotados" (como puede ser el caso de las obras musicales o cinematográficas, o las novelas) como a ser utilizados (por estudiantes) y reutilizados (por otros docentes).

Por otro lado, los usos para finalidades educativas a menudo tienen reconocido ya algún tipo de privilegio (es decir, excepción) en cuanto a las leyes de propiedad intelectual, de modo que no haga falta la autorización previa del autor. Por ese motivo, en este campo hay que ir con mucho cuidado a la hora de utilizar una licencia, porque precisamente lo que no queremos es que por una mala aplicación (o comprensión) de la licencia acaben negándose usos concretos que la ley ya permite sin autorización del autor. Por ejemplo, una licencia CC puede excluir los usos comerciales o que se hagan traducciones (obra derivada); pero, si la ley permite (sin autorización de su autor) que la obra se use para finalidades educativas ampliamente (sean o no comerciales, ya sea en formato original o traducida), entonces el uso permitido legalmente prevalece sobre el uso excluido contractualmente.

Posiblemente, el principal problema del éxito de las licencias CC (o de otro tipo) es que el público, los usuarios, se queden sólo en la licencia y se olviden que en último término hay una ley de propiedad intelectual que la hace posible (sin una ley de propiedad intelectual que reconozca los derechos exclusivos del autor, éste no tendría ninguna legitimación para otorgar la licencia). Dicha ley es mucho más compleja de lo que creemos (aunque no lo parezca, dice mucho más que "todos los derechos reservados") y tiene en cuenta no sólo el interés privado (de los autores y titulares de derechos) sino también el interés público (para asegurar el acceso a la cultura y a la información, la libertad de expresión y otros derechos fundamentales que actúan como límite al monopolio del autor).

Es responsabilidad de todos juntos, como autores y usuarios, conocer de primera mano esta ley y, una vez la conozcamos, discutirla y, si hace falta, modificarla, teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto (públicos y privados).